Correio de Oriente Médio

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O problema de detenção preventiva David Cole Atualizado 12/13/08

A campanha de Barack Obama promete fechar Guantánamo apenas desconcertam-no em um membro. O Senador republicano John McCain, o Secretário de Estado Condoleezza Rice, o Presidente George W. Bush, e o Secretário de Defesa Robert Gates disseram todos que eles gostariam de fechá-lo. A facilidade é agora um símbolo mais potente dos Estados Unidos no mundo inteiro do que a Estátua da Liberdade, uma lembrança diária da aproximação sem lei que a administração de saída tomou em direção à assim chamada “guerra contra o terror.” Com o largo suporte, Obama fechará provavelmente Guantánamo no próximo ano.

Mas o encerramento Guantánamo levantará quase tantos problemas como ele resolve. Onde, por exemplo, a nova administração porá os aproximadamente 250 homens ainda detidos lá? Nenhuma cidade americana é ansiosa por ter acusado terroristas de al Qaeda no seu quintal. E a terceirização do problema não é uma opção. A maior parte dos países nativos dos detentos não os tomarão atrás; não pode assegurar-nos que os homens não voltarão para batalhar; ou pode torturar os detentos, por meio disso impedindo-nos de repatriá-los. Most of the detainees’ native countries will not take them back; cannot assure us that the men won’t return to battle; or may torture the detainees, thereby precluding us from repatriating them.

A pergunta difícil da relocação, contudo, empalidece em comparação com o problema de longo prazo de que fazer com os detentos restantes. A administração de Bush afirma que aproximadamente oitenta podem ser criminalmente tentados. Se não pudermos tentar o resto 170, devemos lançá-los?

Muitos advogados de direitos humanos dizem sim. Na sua visão, ausentando-se uma guerra com outra nação, nem as leis da guerra nem as leis americanas autorizam a detenção preventiva extensa. Se um detento Guantánamo for culpado de um crime, ele pode ser processado e, se condenado, condenou a um período do encarceramento. Aqueles que não podem ser processados ou condenados devem ser lançados. Estes advogados sustentam que qualquer forma da detenção preventiva é uma partida perigosa do paradigma existente de crime e punição, e não deveria ser tolerada. These advocates argue that any form of preventive detention is a dangerous departure from the existing paradigm of crime and punishment, and ought not be tolerated.

Os outros, tais como o meu colega de universidade de Georgetown Neal Katyal e Harvard o Professor Legal Jack Goldsmith, recomendam que o Congresso conceda à autoridade de presidente de deter indefinidamente alguém que pode ser mostrado ser “um terrorista suspeitado.” Eles sustentam que a ameaça do terrorismo garante uma nova autoridade de detenção preventiva abarcadora e favorecer a criação de um "tribunal de segurança nacional especializado” para administrá-lo.

Na minha visão, Obama não deve adotar nenhuma destas alternativas. A aproximação de tentativa-ou-lançamento deixa-nos sem proteção suficiente em conflitos militares dos nossos dias. Ao mesmo tempo, autorizar a detenção preventiva de terroristas suspeitados, como Katyal e advogado de Ourives, seria tanto inconstitucional como imprudente. Não há nenhuma justificação para dar volta ao sistema de justiça criminal simplesmente porque um indivíduo é suspeitado em terrorismo em vez de negócio de droga, roubo, ou assassinato. Se devemos criar tal exceção por terroristas, o que pararia a sua extensão a outros crimes sérios? If we were to create such an exception for terrorists, what would stop its extension to other serious crimes?

Há, contudo, terceiro aquele de alternativa que permite à autoridade suficiente dos Estados Unidos de proteger-se de lutadores de al Qaeda evitando a criação de uma exceção que ameaça com engolir a regra do processo criminal. O congresso deve seguir o exemplo de guerras tradicionais e dar à administração a opção de deter — sem prova criminal — os ocupados da hostilidade connosco para a duração do conflito militar com al Qaeda e o Taleban. Os detentos devem ser permitidos procedimento meticuloso para assegurar que estamos detendo só aqueles que lutaram por al Qaeda ou o Taleban e pôr uma ameaça contínua.

A detenção sem prova deve estar uma exceção cuidadosamente circunscrita durante o tempo de paz, mas foi muito tempo reconhecido como um meio apropriado e necessário do procedimento com lutadores inimigas durante o tempo de guerra. Se os Estados Unidos podem encarcerar soldados alemães durante a Segunda guerra mundial sem tentá-los criminalmente, porque ele não deve ter a mesma opção de lutadores de al Qaeda? O fato que o conflito armado com al Qaeda não é uma guerra entre nações não deveria aleijar o governo de manter os seus inimigos preventivamente enquanto o conflito continua.

Portanto o problema com a Baía Guantánamo, como discuti muito tempo, não é a detenção de combatentes inimigos. O problema consiste em que a administração de Bush negou audições justas, resultando na detenção de muitos quem não foram lutadores inimigas; ele definiu a categoria "de combatentes" para varrer em avós que doaram inintencionalmente a uma organização afiliou-se a al Qaeda; ele autorizou a crueldade e a tortura como métodos de interrogação; ele afirmou o direito de manter presos da duração “da guerra global contra o terror” (isto é, para sempre); e, o mais fundamentalmente, ele sustentou que Guantánamo é uma zona sem lei. Guantánamo é uma marca preta por causa desta resistência a lei e recusa de reconhecer a dignidade humana básica dos detentos. Se devermos fixar o problema, não temos de abandonar a detenção militar, mas devemos submetê-lo à regra da lei. it has asserted the right to hold prisoners for the duration of the “global war on terror” (that is, forever); and, most fundamentally, it has argued that Guantánamo is a law-free zone. Guantánamo is a black mark because of this resistance to law and refusal to recognize the basic human dignity of the detainees. If we are to fix the problem, we need not abandon military detention, but we must subject it to the rule of law.

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Há muitas razões de ser cético da detenção preventiva. Eles começam com a experiência — não fizemos a detenção preventiva bem. Considere as três campanhas de detenção preventivas domésticas mais agressivas na história dos Estados Unidos (não contando a Guerra civil): Palmer Raids de 1919-20 anos, a internação japonesa de Segunda guerra mundial, e a detenção preventiva comum de nacionais estrangeiros nos Estados Unidos depois 9/11. Em cada exemplo, os Estados Unidos responderam a um ataque violento reunindo os suspeitos habituais, baseados não em evidência concreta do envolvimento na violência, mas com base "em perfis" muito mais largos - adesão de Partido comunista, linhagem japonesa, ou identidade árabe ou muçulmana. Considerou-se que nenhum dos fechados em Palmer Raids não tem tomado parte nos bombardeios que incitaram os reides. Nenhum dos internados japoneses ou japoneses-americanos foi espião ou sabotador. E nenhum de mais de 5.000 nacionais estrangeiros encarcerados no anti-terrorismo detenção preventiva mede durante dois primeiros anos depois 9/11 estantes condenadas por uma ofensa terrorista. In each instance, the United States responded to a violent attack by rounding up the usual suspects, based not on concrete evidence of involvement in the violence, but on the basis of much broader “profiles”—Communist Party membership, Japanese ancestry, or Arab or Muslim identity. None of those locked up in the Palmer Raids was found to have engaged in the bombings that prompted the raids. None of the Japanese or Japanese-American internees was a spy or saboteur. And none of the more than 5,000 foreign nationals jailed in anti-terrorism preventive detention measures in the first two years after 9/11 stands convicted of a terrorist offense.

Mas o problema com a detenção preventiva não consiste somente em que o dirigimos pobremente. Por três razões, é uma empresa inerentemente perigosa. Em primeiro lugar, ninguém pode predizer o futuro. A detenção preventiva acende previsões de futuros danos que não podem ser enfim provados ou disproven. A ausência de uma capacidade de predizer, muitas vezes recorremos a estereótipos inexatos e preconceitos como procurações do perigo. A prevenção de dano é uma meta social legítima, naturalmente, mas há muitos modos de fazer assim em falta da detenção, tal como segurar bordas, realçar reunião da inteligência, salvaguardar estoques nucleares, e tomar parte na política externa mais inteligente. O fechamento de seres humanos é uma das medidas preventivas mais extremas que um estado pode empreender; deve ser reservado para situações nas quais é realmente necessário, mas a incerteza sobre o futuro faz a necessidade praticamente impossível de estabelecer. In the absence of an ability to predict, we often resort to inaccurate stereotypes and prejudices as proxies for dangerousness. Preventing harm is a legitimate social goal, of course, but there are many ways to do so short of detention, such as securing borders, enhancing intelligence-gathering, safeguarding nuclear stockpiles, and engaging in smarter foreign policy. Locking up human beings is one of the most extreme preventive measures a state can undertake; it should be reserved for situations in which it is truly necessary, but uncertainty about the future makes necessity virtually impossible to establish.

Em segundo lugar, e relacionadamente, o risco do erro especialmente, o erro de desnecessariamente deter inocente são pessoas altos. O processo de detenção será indubitavelmente inclinado pelo fato que algumas espécies de erros são altamente visíveis, enquanto os outros são inteiramente invisíveis. Quando um juiz erroneamente põe em liberdade um indivíduo que põe um verdadeiro perigo do futuro dano, e o indivíduo continua confiando aquele dano, o erro será brasonado através das páginas dianteiras, lá para todos para ver. Quando, pelo contraste, um juiz detém um indivíduo que de fato não teria confiado um pouco mal tinha ele sido lançado, aquele erro é invisível — e, de fato, irreconhecível. (Como cada um pode comprovar o que alguém não teria feito tinha ele ou ela sido gratuito?) Assim, a natureza humana sugere que os juízes que vigiam detenção preventiva errem no lado da custódia por cima da liberdade. (How can one prove what someone would not have done had he or she been free?) Thus, human nature suggests that judges overseeing preventive detention will err on the side of custody over liberty.

Em terceiro lugar, a detenção preventiva é inconsistente com noções básicas da autonomia humana. Geralmente supomos que os indivíduos têm uma escolha para ajustar a sua conduta com a lei. Por essa razão, as sociedades liberais não criminalizam pensamentos ou intenções, mas ações. A atividade perigosa pode ser normalmente criminalmente proscrita, e deveríamos confiar, ausentando-nos um pouco de exposição muito forte, que os indivíduos obedecerão àquelas proscrições. Prender um ser humano na reclamação que ele empreenderá a ação perigosa e ilegal se não fizermos deve negar a sua autonomia. To imprison a human being on the claim that he will take dangerous and illegal action if we do not is to deny his autonomy.

Qualquer sistema da detenção preventiva inevitavelmente põe estes problemas. Podemos mitigá-los, mas eles não podem ser eliminados. Conseqüentemente, qualquer consideração da detenção preventiva deve começar com uma presunção constitucional forte que a nossa sociedade trata com pessoas perigosas por prosseguimento criminal e punição, não detenção preventiva. Devemos partir do modelo de justiça criminal só onde o processo criminal não apropriadamente pode dirigir um perigo especialmente sério.

E, de fato, a lei dos Estados Unidos reconheceu muito tempo a adequação da detenção preventiva onde o sistema de justiça criminal é claramente inadequado. Permitimos o compromisso civil de pessoas que, por causa de uma inabilidade mental, literalmente não podem ser consideradas responsáveis pelo sistema de justiça criminal — eles necessitam da intenção requerida a ser considerada culpáveis. Autorizamos a detenção sem a fiança de pessoas que enfrentam prova criminal ou deportação quando eles põem um perigo da comunidade ou um risco do vôo. Não podemos adjudicar instantaneamente a posição de imigração ou responsabilidade criminal, e assim enquanto o produto de sistema, a detenção preventiva é permitida. As quarentenas de mesmo modo ajustam este modelo. Não podemos fazê-lo um crime para ter uma doença, portanto as quarentenas confiam na detenção preventiva para proteger a comunidade de um perigo que o sistema de justiça criminal não possa dirigir-se. Quarantines similarly fit this model. We cannot make it a crime to have a disease, so quarantines rely on preventive detention to protect the community from a danger that the criminal justice system cannot address.

Showings semelhante ausente que o processo criminal é inadequado, detenção preventiva é uma infração inconstitucional na liberdade. Assim, não há nenhuma justificação para criar um regime de detenção preventivo apontado para terroristas suspeitados, como advogado de Ourives e Katyal. Um relatório recente pelos antigos demandantes Richard Zabel e James Benjamin, júnior, preparado para Direitos Humanos Primeiro, analisou 107 casos de terrorismo prosseguidos em tribunais americanos desde os ataques de 9/11. O relatório mostra que o sistema de justiça criminal provou capaz de incapacitar, tentativa, e condenação de terroristas antes e depois 9/11. O terrorismo é um crime sério, mas como outros crimes sérios, pode e deve ser dirigido pelo sistema de justiça criminal. Terrorism is a serious crime, but just like other serious crimes, it can and should be addressed through the criminal justice system.

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Temos de encontrar um modo de dirigir assuntos de segurança sérios e legítimos sem o massacre de um sistema geral da detenção preventiva de terroristas suspeitados. Uma aproximação alternativa, sensível tanto a segurança como a liberdade, permitiria a detenção preventiva, mas só para detentos identificados como lutadores em um conflito militar contínuo.

A detenção preventiva foi muito tempo aceita no tempo de guerra, precisamente porque o sistema de justiça criminal não pode dirigir o problema de incapacitar soldados inimigos. Em uma guerra tradicional, os soldados inimigos são geralmente "privilegiados" para lutar, e por isso não podemos fazê-lo um crime do soldado para lutar por outro lado. Além disso, não podemos supor que os soldados inimigos ajustarão as suas ações com as nossas leis evitando combate se os lançarmos, porque eles são compelidos por leis dos seus próprios países a lutar. Finalmente, os problemas da prova quanto a capturas de campo de batalha e a necessidade de manter segredos militares durante um conflito armado significam que o prosseguimento criminal muitas vezes será praticamente excluído mesmo onde é uma possibilidade legal. Ninguém discute, então, isto uma nação que luta com uma guerra tradicional contra outra nação tem o direito de capturar e deter soldados inimigos contanto que o conflito dura. No one disputes, then, that a nation fighting a traditional war against another nation has the right to capture and detain enemy soldiers for as long as the conflict lasts.

Mas o conflito com al Qaeda não é um conflito armado tradicional. Al Qaeda não é um estado, não assinou as Convenções de Genebra, é difícil de identificar, e visa civis. No entanto, estamos em um conflito armado com al Qaeda. “A guerra global contra o terror” é uma metáfora mal concebida ou frase de propaganda, mas o conflito militar com al Qaeda é verdadeiro. Al Qaeda declarou a guerra contra os Estados Unidos, e atacou-o ambos dentro e fora do país. Os ataques de 9/11 foram de tal escala que tanto a OTAN como as Nações Unidas Assembléia Geral reconheceu que uma resposta militar na autodefesa foi justificada. Aproximadamente 120 nações alistaram-se à invasão dos Estados Unidos do Afeganistão depois que o Taleban recusou virar Osama bin Laden, líder de al Qaeda. O conflito continua a este dia e, se algo, parecer estar tornando-se pior. Al Qaeda declared war on the United States, and has attacked it both at home and abroad. The attacks of 9/11 were of such a scale that both NATO and the United Nations General Assembly recognized that a military response in self-defense was justified. Approximately 120 nations signed on to the United States’ invasion of Afghanistan after the Taliban refused to turn over Osama bin Laden, al Qaeda’s leader. The conflict continues to this day and, if anything, appears to be growing worse.

Diferentemente de um oponente em um conflito armado tradicional, contudo, al Qaeda é “um beligerante não privilegiado”; ele não tem nenhum direito de empreender a guerra contra os Estados Unidos. As suas ações podem ser, e em sua maioria foram, criminalizaram. Como a opção criminal permanece disponível, o caso da detenção preventiva aqui é menos de contorno nítido.

Entretanto, há muitas razões porque o processo criminal é insuficiente para incapacitar o inimigo em um conflito até armado um inimigo, tal como al Qaeda, que é sujeito ao prosseguimento criminal de acordo com as leis da guerra. Estes incluem a dificuldade de reunião e manutenção de evidência em colocações de guerra, a necessidade aumentada do segredo em um conflito militar contínuo, e a possibilidade que os inimigos pudessem usar o processo criminal para passar a informação aos seus compatriotas.

Além disso, a carga da prova em casos criminais, inclusive casos de crimes de guerra, é muito alta — o governo deve comprovar a culpabilidade além de uma dúvida razoável. Suponha que o governo tem “evidência clara e convincente” que um indivíduo foi capturado enquanto ativamente ocupado no conflito armado em nome de al Qaeda, e que, além disso, o indivíduo alardeou que ele voltaria à luta se lançado. Agora suponha também que o governo é incapaz de convencer um civil do júri ou forças armadas — que o indivíduo é culpado além de uma dúvida razoável de um crime específico. Ele deve ser posto em liberdade? Um soldado italiano que prevaleceu em uma prova de crimes de guerra durante a Segunda guerra mundial não teria direito a lançar sobre a absolvição mas só sobre a cessação da hostilidade. Porque deve uma luta agressiva não privilegiada por uma entidade que não tem nenhum direito de lutar recebem o melhor tratamento do que um soldado italiano que luta pela Itália durante a Segunda guerra mundial? An Italian soldier who prevailed in a war crimes trial during World War II would not be entitled to release upon acquittal but only upon the cessation of hostilities. Why should an unprivileged belligerent fighting for an entity that has no right to fight receive better treatment than an Italian soldier fighting for Italy during World War II?

Posto simplesmente, o fato que al Qaeda está ocupado da guerra criminal não deve restringir as opções dos Estados Unidos na defesa. Certamente temos o direito de processar lutadores de al Qaeda por crimes de guerra, e também temos o direito de processá-los por crimes ordinários. Mas devemos dever tentá-los em qualquer fórum, em particular enquanto o conflito é contínuo? Em um conflito armado internacional tradicional, o fato que um detento dado pode ser processado como um criminoso de guerra não significa que ele deve ser processado ou posto em liberdade. As provas de crimes de guerra tipicamente ocorrem na conclusão de uma guerra porque uma nação em guerra tem um interesse forte em enfocar os seus recursos o próprio conflito e em revelar o que ele sabe sobre o inimigo. Entrementes, o criminoso de guerra suspeitado pode ser mantido como um combatente da duração do conflito, se ele é alguma vez criminalmente processado. War crimes trials typically occur at the conclusion of a war because a nation at war has a strong interest in focusing its resources on the conflict itself and in not revealing what it knows about the enemy. In the meantime, the suspected war criminal may be held as a combatant for the duration of the conflict, whether or not he is ever criminally tried.

Assim, os conceitos tradicionais da justiça durante o tempo de guerra realmente levam em conta a detenção preventiva para prevenir o regresso de um combatente ao campo da batalha. A suspeita do terrorismo não é nenhuma base em que manter detentos preventivamente, mas o compromisso ativo em um conflito armado contínuo é.

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A questão mais importante na invenção de um regime de detenção preventivo aceitável, limitado é a definição de quem pode ser detido. Temos de distinguir aqueles que estão ativamente ocupados como beligerantes, embora em uma guerra não convencional, daqueles que não são.

Em Hamdi v. Rumsfeld, o Supremo tribunal determinou que o executivo pode manter pessoas capturadas no campo de batalha no Afeganistão que luta pelo Taleban ou al Qaeda contra os Estados Unidos. Isto é seguramente o caso principal, e poucos negariam que tais lutadores sejam sujeitas à detenção militar. Mas a que distância o poder de detenção deve estender-se além disso? Que tal as pessoas capturaram distante do campo de batalha? Que tal os membros do Taleban que nunca lutou contra os Estados Unidos? Que tal aqueles que compartilham os sentimentos de al Qaeda, e podem até ser inspirados por ele tomar parte no terrorismo, mas permanecer atores independentes? Que tal alguém que fornece o suporte financeiro a al Qaeda ou o Taleban, mas não é membro de também? Que tal um doutor que forneceu a atenção médica a um lutador de Taleban? What about people captured far from the battlefield? What about members of the Taliban who have never fought against the United States? What about those who sympathize with al Qaeda, and may even be inspired by it to engage in terrorism, but remain independent actors? What about someone who provides financial support to al Qaeda or the Taliban, but is not a member of either? What about a doctor who has provided medical attention to a Taliban fighter?

A administração de Bush tomou uma visão extraordinariamente abarcadora de quem pode ser detido como um combatente inimigo. Ele definiu a categoria como contendo não só membros de al Qaeda ou o Taleban, mas também os "associados" com estes grupos; aqueles que "apoiaram" simplesmente estes grupos; e aqueles que são membros, sócios, ou sustentadores de outros grupos "afiliados" com al Qaeda ou o Taleban.

Isto vai demasiado longe. Se um analogizes à Segunda guerra mundial, por exemplo, tivemos direito a deter como combatentes inimigos alguém que lutou pelas forças armadas alemãs, mas não alguém que pagou impostos na Alemanha, tratou um soldado alemão em um hospital, ou foi membro “de uns Amigos da Alemanha” associação.

Em um caso o Supremo tribunal aceitou ouvir, o Tribunal dos Estados Unidos de Apelos do Quarto Circuito recentemente dirigiu a pergunta de quem pode ser detido como um combatente inimigo. Residindo nos Estados Unidos, Ali Saleh Kahlah al-Marri, cidadão de Qatar, foi transferido do civil para a custódia militar pouco antes que ele deveu seguir a prova de cargas criminais que se relacionam com fraude de identidade e estão a agentes de agência do Departamento de Justiça Americano. Al-Marri é o único combatente inimigo atualmente na custódia militar nos Estados Unidos. Os Estados Unidos alegaram que al-Marri treinado em um campo de treinamento de al Qaeda, trabalhou estreitamente com e tomou ordens da liderança de al Qaeda, e veio aos Estados Unidos como um agente de al Qaeda com o objetivo de tomar parte em atividades terroristas nos Estados Unidos. Em uma opinião lascada, o tribunal considerou que se as alegações contra ele foram verdade, ele pode ser detido como um combatente inimigo. Mas ele também encontrou que ele não tinha sido permitido uma audição justa. In a splintered opinion, the court held that if the allegations against him were true, he could be detained as an enemy combatant. But it also found that he had not been afforded a fair hearing.

Quatro juízes dissidentes mantiveram que só os capturados em um campo de batalha estrangeiro ou solo estrangeiro podem ser detidos como combatentes inimigos. Isto parece demasiado restritivo. Se um lutador inimiga for capturada do lado de fora do campo da batalha, mas a nação de captura tem a razão de acreditar que se deixado libertam o lutador retomaria a hostilidade contra ele, porque deve ser compelido a pô-lo em liberdade? Na Segunda guerra mundial, o Supremo tribunal sustentou a detenção e a prova militar de vários membros das forças armadas alemãs, inclusive um cidadão americano, quem foram capturados em várias cidades dos Estados Unidos, distantes de qualquer campo de batalha. Além disso, onde o inimigo não reconhece nenhum limite em quem ele pode visar ou onde ele pode atacar, restringindo detenção militar aos considerados em campos de batalha tradicionais cortaria o tendão desarrazoadamente à defesa dos Estados Unidos. Moreover, where the enemy does not recognize any limits on whom it may target or where it may attack, restricting military detention to those found on traditional battlefields would unreasonably hamstring U.S. defenses.

Os juízes na maioria aceitaram que a definição dos dissidentes foi demasiado estreita, mas não pode combinar uma alternativa. A opinião do juiz J. Harvey Wilkinson é a mais convincente. Ele necessitaria que o governo estabelecesse que um indivíduo é (1) um membro (de 2) uma organização contra a qual o Congresso autorizou o uso da força militar (3) quem “sabiamente planeja ou empenha na conduta que prejudica ou aspira a prejudicar pessoas ou propriedade com o objetivo de promover as metas militares de uma nação inimiga ou organização.” Dois primeiros critérios, Wilkinson explica, estabelecem se o indivíduo é um termo de-a "inimigo" que abrange só aqueles formalmente membros de uma entidade contra a qual o Congresso autorizou o uso da força militar. O terceiro critério determina se o indivíduo é "um combatente", e serviços para distinguir “meros membros” dos de fato ocupados da hostilidade em nome do inimigo. The third criterion determines whether the individual is a “combatant,” and serves to distinguish “mere members” from those actually engaged in hostilities on behalf of the enemy.

Estes critérios seriam um guia excelente da legislação; o que é menos claro, e o que o Supremo tribunal dos Estados Unidos considerará agora, é onde a autoridade de deter tais indivíduos vem da ausência da autorização congressional expressa.

O Supremo tribunal israelense também dirigiu recentemente a questão de quem pode ser detido em um conflito armado com uma organização terrorista — neste caso, Hezbollah. Ele autorizou a detenção onde o governo comprova que um indivíduo (1) tomou uma parte não-insignificante na hostilidade contra o Israel, ou (2) foi membro de uma organização ocupada de tal hostilidade e “fez uma contribuição para o ciclo da hostilidade no seu sentido amplo.”

As aproximações do Juiz Wilkinson e o Supremo tribunal israelense diferenciam-se de modos importantes, mas eles compartilham certas características que devem estar no núcleo de qualquer conceito de combatentes inimigos. Em primeiro lugar, amba a detenção de regalo como justificado só por um conflito militar, uma exigência que significativamente verifica o poder de deter preventivamente. Os Estados Unidos sofreram ataques terroristas numerosos contra o curso da sua história mas autorizaram o uso da força militar na resposta só uma vez. Além disso, os conflitos armados, mesmo onde eles são extensos, terminam um dia. Assim, um poder de detenção militar é uma autoridade temporária com um ponto de fim definido, mesmo se um não puder predizer precisamente quando virá. Um estatuto de detenção preventivo de terroristas suspeitados, pelo contraste, seria uma característica permanente da lei. Thus, a military detention power is a temporary authority with a defined end point, even if one cannot predict precisely when it will come. A preventive detention statute for suspected terrorists, by contrast, would be a permanent feature of the law.

Em segundo lugar, nem o Juiz Wilkinson nem o Supremo tribunal israelense permitiriam a detenção de meros sustentadores da organização inimiga, muito menos sustentadores de grupos afiliados. E, igualmente significativamente, nenhum permitiria a detenção baseada na adesão sozinha. Porque? Como diferentemente de uma força militar, uma organização terrorista é uma organização política, e cada um não pode supor que todos dos seus membros estão implicados na hostilidade.

Finalmente, nem o Supremo tribunal israelense nem o Juiz Wilkinson restringiriam a detenção militar a capturas de campo de batalha, pelas razões que observei em cima.

Em resumo, foram Congresso para prover assim, um grupo limitado de indivíduos pode ser constitucionalmente sujeito à detenção no conflito militar contínuo com al Qaeda e o Taleban. Aquela categoria de combatentes inimigos deve ser confinada (a 1) pessoas implicadas na hostilidade real com os Estados Unidos da parte de al Qaeda ou o Taleban; ou (2) membros de al Qaeda ou o Taleban que pode ser mostrado, pelas suas atividades ou as suas posições na organização, para ter desempenhado um papel direto na promoção dos seus fins militares por lutadores de treino ou planejamento, direção, ou atração em atividades militares hostis.

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Definir a categoria de combatentes inimigos é difícil e importante. Quase como difícil e importante está apurando se um indivíduo é de fato um combatente. Que tipo de processo devemos seguir na determinação quem é legitimamente detido?

A administração de Bush inicialmente insistiu que os detentos Guantánamo tiveram direito a nenhum processo em absoluto. Depois que o Supremo tribunal manteve-se em Hamdi que os cidadãos tiveram direito ao processo devido, a administração apressadamente criou “Tribunais de Revista de Posição de Combatente.” Nestes CSRTs, não permitiram a detentos a ajuda de um advogado, os tribunais não ouviram nenhum testemunho vivo, e a maior parte de evidência foi confidencial e escondida do detento, fazendo uma refutação significativa impossível. Além disso, os oficiais ouvem foram os subordinados dos comandantes que já tinham determinado — sem uma audição — que os detentos foram combatentes inimigos.

O processo de CSRT é insuficiente, em particular dado os comprimentos das detenções e o desafio de distinguir combatentes inimigos genuínos de pessoas inocentes entregues por caçadores de generosidade. Segundo a decisão de Hamdi, o processo devido necessita que o detento seja permitido aviso da base efetiva da sua detenção, uma oportunidade significativa de refutar aquele argumento, e um responsável por decisões neutral. Mesmo isto, contudo, é só um ponto de partida, que deixa pelo menos quatro perguntas básicas não resolvidas: os mesmos direitos de processo devidos aplicam-se a nacionais estrangeiros? Qual é a carga da prova? Têm direito de detentos a advogados? E como a informação confidencial deve ser tratada? What is the burden of proof? Are detainees entitled to lawyers? And how should confidential information be handled?

Em primeiro lugar, não deveria haver nenhum padrão duplo no tratamento de cidadãos e nacionais estrangeiros. A interrogação de processo devida equilibra o interesse do indivíduo na liberdade contra o interesse do governo na segurança. De dois lados da escala, estes interesses são o mesmo se o inimigo suspeitado é um nacional estrangeiro ou um cidadão dos Estados Unidos. Por isso, as garantias processuais não deveriam diferenciar-se.

Em segundo lugar, o governo deve dever estabelecer a necessidade da detenção “por evidência clara e convincente”-a padrão que cai entre os padrões de casos criminais e civis. As revistas periódicas da posição legal do detento devem ser necessitadas, e, como o Supremo tribunal israelense governado, mais longo uma detenção continua, mais forte a exposição do governo deveria ser.

A detenção militar é sempre indefinida porque cada um não pode saber se a guerra vai meses passados, anos, ou décadas, mas pelo menos sabemos a que o fim de uma guerra tradicional parece. É difícil predizer o que se forma o fim do conflito com al Qaeda tomará. Esta diferença não deveria eliminar a possibilidade da detenção preventiva completamente, mas ele deve necessitar procedimentos mais cuidadosos e regulares de avaliar e avaliar de novo se a detenção contínua é necessária.

Em terceiro lugar, os detentos devem ser permitidos uma avaliação realmente independente dos fatos, bem como a ajuda de um advogado. Deixar decisões de detenção a subordinados militares é profundamente problemático, como duas decisões de tribunal federais recentes que ordenam que o lançamento de detentos Guantánamo por falta de evidência suficiente vivamente se manifeste. Em ambos os casos, CSRTs rubberstamped as decisões de detenção das forças armadas, mas quando os juízes independentes reviram evidência em um adversarial que estabelece com a representação legal dos detentos, eles acharam-no desejo.

Finalmente, uma das questões processuais mais difíceis está na reconciliação do direito do indivíduo a uma audição justa com o interesse do estado em manter o segredo. Enquanto as forças armadas muitas vezes têm um interesse legítimo em manter a confidencialidade da informação relevante em um conflito contínuo, deve permitir-se usar a informação confidencial só se (1) ele tenha esgotado todas as opções que poderiam proteger tanto o seu interesse como o interesse do detento; e (2) o seu uso não derrota a oportunidade significativa do indivíduo de responder. Há opções numerosas disponíveis para reduzir a deslealdade de evidência secreta, inclusive revista de declassificação, o uso de sumários não classificados, e provisão de despejos de segurança de representantes de defesa portanto eles podem ter acesso a evidência secreta. A linha de fundo deve ser que a detenção indefinida não pode ser imposta a menos que o detento tenha uma possibilidade significativa de defender-se. Em caso de um conflito irreconciliável, a liberdade deve prevalecer. The bottom line must be that indefinite detention cannot be imposed unless the detainee has a meaningful chance to defend himself. In the case of an irreconcilable conflict, liberty must prevail.

O congresso deixou até aqui a regulação de detenções de combatente inimigas à inovação executiva. Considerar os riscos implicados — tanto para os detentos, que já passaram anos na detenção, como para os Estados Unidos, cuja reputação foi severamente danificada no mundo inteiro pelo seu fracasso de conceder aos detentos um estatuto de processo-a justo que apresenta regras cuidadosamente trabalhadas e justas de audições de combatente inimigas é crítico. E como as decisões de tribunal mostraram, se o Congresso não atuar, os tribunais vão.

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Alguns objetarão que estabelecer um regime de detenção tão preventivo possa abrir a porta ao uso da detenção preventiva contra crime organizado, bandos de droga, e terroristas geralmente. Esta encosta escorregadia seria um assunto genuíno foram para adotar um estatuto concentramo-nos em terroristas suspeitados, porque tal estatuto não seria limitado ao tempo de guerra. Há um pouco de dúvida que haja um conflito militar contínuo no Afeganistão. O mesmo nunca foi verdade com respeito a drogas, organizou o crime, ou de fato, a maior parte de atos de terrorismo. Mesmo se ocasionalmente desdobramos as forças armadas para interditar negociantes de droga fora, o Congresso nunca “declarou a guerra” contra negociantes de droga do modo não-metafórico que ele declarou a guerra contra al Qaeda. As situações nas quais a guerra será uma resposta legítima serão provavelmente excepcionais, e assim a exigência de um conflito militar contínuo deve reservar a detenção preventiva a onde é realmente necessário. Even if we occasionally deploy the military to interdict drug dealers abroad, Congress has never “declared war” against drug dealers in the non-metaphorical way it has declared war against al Qaeda. The situations in which war will be a legitimate response are likely to be exceptional, and thus the requirement of an ongoing military conflict should reserve preventive detention to where it is truly necessary.

Qualquer regime de detenção preventivo inegavelmente apresenta riscos substanciais que os indivíduos sejam detidos desnecessariamente. Cada um poderia concluir razoavelmente que não deveríamos baixar este caminho em primeiro lugar. Mas então cada um precisaria de mostrar porque todas as formas da detenção preventiva que os Estados Unidos e outras democracias liberais já toleram não são igualmente ilegítimas. A verdadeira pergunta é porque a detenção militar de lutadores inimigas em um conflito armado contínuo não deveria ser uma base tão apropriada da detenção preventiva como o compromisso civil do perigoso e mentalmente incompetente, ou uma quarentena daqueles que podem estender a doença. Nenhuma sociedade do qual estou sabendo rejeita toda a detenção preventiva. Faríamos o possível para controlar o risco de expandir-nos este instrumento inerentemente perigoso adotando um regime justificou só como detenção militar, um conceito com parâmetros estreitos e bem estabelecidos. The real question is why military detention of enemy fighters in an ongoing armed conflict ought not be as appropriate a basis for preventive detention as civil commitment of the dangerous and mentally incompetent, or a quarantine of those who may spread disease. No society of which I am aware rejects all preventive detention. We would do best to control the risk of expanding this inherently dangerous tool by adopting a regime justified only as military detention, a concept with narrow and well-established parameters.

Não há dúvidas de que Guantánamo tem de ser fechado. Mas o encerramento Guantánamo fará pouco para ressuscitar a nossa reputação no mundo inteiro a menos que simultaneamente instituamos um modo aceitável de tratar com os detentos depois que a prisão solitária é shuttered. Solta todos que não podem ser condenados criminalmente não são uma opção realista enquanto a guerra é contínua e eles põem uma verdadeira ameaça. Criar um conceito inteiramente novo de deter terroristas suspeitados convida uma encosta escorregadia e não consegue satisfazer a exigência liminar da exposição que o sistema de justiça criminal não está à altura da tarefa. Permanecendo a nossa política de instrumentos aceitos do conflito militar parece muito mais provavelmente realizar a segurança — e a legitimidade — precisamos. Resting our policy on accepted tools of military conflict seems far more likely to achieve the security—and the legitimacy—we need.

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