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Il problema di detenzione preventiva David Cole Aggiornato il 12/13/08

La campagna di Barack Obama promette di chiudersi Guantánamo appena lo contrariano su un arto. Il Senatore repubblicano John McCain, il Ministro segretario di stato Condoleezza Rice, il Presidente George W. Bush, e il Ministro della difesa Robert Gates hanno tutti detto che gli piacerebbe chiuderlo. La facilità è adesso un simbolo più potente degli Stati Uniti in tutto il mondo che la Statua di Libertà, un promemoria quotidiano dell'approccio illegale che l'amministrazione in partenza ha preso verso la "guerra cosiddetta a terrore.” Con sostegno largo, Obama probabilmente chiuderà Guantánamo il prossimo anno.

Ma la chiusura Guantánamo alzerà quasi tanti problemi come questo risolve. Dove, ad esempio, metterà la nuova amministrazione i circa 250 uomini ancora trattenuti là? Nessuna città americana è desiderosa aver accusato terroristi di al Qaeda nel suo cortile dietro la casa. E l'outsourcing il problema non è una scelta. La maggior parte di paesi nativi dei detenuti non li restituiranno; non può assicurarci che gli uomini non restituiranno per combattere; o può torturare i detenuti, con ciò impedendoci da rimpatriarli. Most of the detainees’ native countries will not take them back; cannot assure us that the men won’t return to battle; or may torture the detainees, thereby precluding us from repatriating them.

La domanda difficile di riposizione, comunque, impallidisce in confronto al problema a lungo termine di che fare con i detenuti restanti. L'amministrazione di Bush afferma che circa ottanta poteva esser criminalmente provato. Se non possiamo provare il rimanere 170, dobbiamo rilasciarli?

Molti avvocati di diritti dell'uomo dicono sì. Nella loro vista, assente una guerra con altra nazione, né le leggi di guerra né le leggi americane autorizzano la detenzione preventiva estesa. Se un detenuto Guantánamo è colpevole di un delitto, lui può esser provato e, se dichiarato colpevole, condannò a un periodo d'incarcerazione. Quelli che non possono esser provati o dichiarati colpevole devono esser rilasciati. Questi avvocati sostengono che qualsiasi forma di detenzione preventiva è una partenza pericolosa dal paradigma esistente di delitto e punizione, e non dovrebbe esser tollerata. These advocates argue that any form of preventive detention is a dangerous departure from the existing paradigm of crime and punishment, and ought not be tolerated.

Gli altri, come il mio collega d'università di Georgetown Neal Katyal e Harvard il Professore Di giurisprudenza Jack Goldsmith, raccomandano che il Congresso accordi all'autorità di presidente di trattenere indefinitamente qualcuno chi può esser mostrato essere un "terrorista sospettato.” Loro sostengono che la minaccia di terrorismo garantisce una nuova autorità di detenzione preventiva ampia e favorisca la creazione di una "corte di sicurezza nazionale specializzata” per amministrarlo.

Nella mia vista, Obama non deve adottare nessuna di queste alternative. L'approccio di tentativo-o-rilascio ci lascia senza protezione sufficiente in conflitti militari di giorno moderno. Nello stesso momento, autorizzazione di detenzione preventiva di terroristi sospettati, come Katyal e avvocato d'Orafo, sarebbe sia incostituzionale sia avventata. Non c'è nessuna giustificazione per evitare il sistema giudiziario criminale semplicemente perché un individuo è sospettato di terrorismo, piuttosto che rapporto di farmaco, violenza carnale, o omicidio. Se dovevamo creare una tal eccezione per terroristi, che fermerebbe il suo prolungamento ad altri delitti seri? If we were to create such an exception for terrorists, what would stop its extension to other serious crimes?

C'è, comunque, a differenza di terzo quel che d'alternativa che permette all'autorità sufficiente Degli Stati Uniti di proteggersi da combattenti di al Qaeda evitando la creazione di un'eccezione che minaccia di inghiottire la regola del processo criminale. Il congresso deve seguire l'esempio di guerre tradizionali e dare all'amministrazione la scelta di trattenere — senza giudizio criminale — quelli fidanzati d'ostilità con noi per la durata del conflitto militare con al Qaeda e i Taliban. I detenuti devono esser offerti la procedura puntigliosa per garantire che stiamo trattenendo solo quelli che combatterono per al Qaeda o i Taliban e ponga una minaccia in corso.

La detenzione senza giudizio deve essere un'eccezione accuratamente circoscritta durante tempo di pace, ma è stato riconosciuto a lungo come dei mezzi adatti e necessari di rapporto i combattenti nemici durante tempo di guerra. Se gli Stati Uniti potevano rinchiudere soldati tedeschi durante Seconda guerra mondiale senza provarli criminalmente, perché non deve questo non avere la stessa scelta per combattenti di al Qaeda? Il fatto che il conflitto armato con al Qaeda non è una guerra tra nazioni non dovrebbe mutilare il governo da tenere i suoi nemici preventivamente mentre il conflitto continua.

Allora il problema con Baia Guantánamo, siccome ho discusso a lungo, non è la detenzione di combattenti nemici. Il problema consiste in che l'amministrazione di Bush ha negato udienze giuste, avendo come conseguenza la detenzione di molti chi non furono combattenti nemici; questo ha definito la categoria di "combattenti" per procedere maestosamente in nonne che donarono senza saperlo a un'organizzazione si affiliò ad al Qaeda; questo ha autorizzato la crudeltà e la tortura come metodi d'interrogatorio; questo ha asserito il diritto di tenere prigionieri per la durata della "guerra globale a terrore” (che è, per sempre); e, il più fondamentalmente, questo ha sostenuto che Guantánamo è una zona senza legge. Guantánamo è un segno nero a causa di questa resistenza a legge e rifiuto di riconoscere la dignità umana fondamentale dei detenuti. Se dobbiamo fissare il problema, non abbiamo bisogno di abbandonare la detenzione militare, ma dobbiamo sottoporlo alla regola di legge. it has asserted the right to hold prisoners for the duration of the “global war on terror” (that is, forever); and, most fundamentally, it has argued that Guantánamo is a law-free zone. Guantánamo is a black mark because of this resistance to law and refusal to recognize the basic human dignity of the detainees. If we are to fix the problem, we need not abandon military detention, but we must subject it to the rule of law.

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Ci sono molte ragioni per essere scettico su detenzione preventiva. Loro cominciano con esperienza — non abbiamo fatto la detenzione preventiva bene. Consideri le tre campagne di detenzione preventive interne più aggressive in storia degli Stati Uniti (non contando la Guerra civile): Palmer Raids di 1919-20, l'internamento giapponese di Seconda guerra mondiale, e la detenzione preventiva molto diffusa di compatrioti stranieri in Stati Uniti dopo 9/11. In ogni caso, gli Stati Uniti risposero a un attacco violento riunendo le persone sospette solite, basate non su prova concreta di coinvolgimento nella violenza, ma sulla base di "profili" molto più larghi - l'insieme dei membri Del partito Comunista, il lignaggio giapponese, o l'identità araba o musulmana. Si trovò che nessuno di quelli rinchiusi in Palmer Raids partecipava ai bombardamenti che spinsero le incursioni. Nessuno di internees giapponesi o giapponesi-americani fu una spia o un sabotatore. E nessuno dei più di 5 000 compatrioti stranieri messi in prigione in antiterrorismo la detenzione preventiva misura nei due primi anni dopo 9/11 gli stand dichiarati colpevole per un'offesa di terrorista. In each instance, the United States responded to a violent attack by rounding up the usual suspects, based not on concrete evidence of involvement in the violence, but on the basis of much broader “profiles”—Communist Party membership, Japanese ancestry, or Arab or Muslim identity. None of those locked up in the Palmer Raids was found to have engaged in the bombings that prompted the raids. None of the Japanese or Japanese-American internees was a spy or saboteur. And none of the more than 5,000 foreign nationals jailed in anti-terrorism preventive detention measures in the first two years after 9/11 stands convicted of a terrorist offense.

Ma il problema con detenzione preventiva non consiste soltanto in che l'abbiamo diretto male. Per tre motivi, è un'impresa di per sé pericolosa. In primo luogo, nessuno può predire il futuro. La detenzione preventiva accende predizioni di danni futuri che non possono in fin dei conti esser provati o disproven. In mancanza di una capacità di predire, spesso facciamo ricorso a stereotipi inaccurati e pregiudizi come procure per pericoloso. La prevenzione di danno è uno scopo sociale legittimo, certamente, ma ci sono molte strade di fare così tranne detenzione, come assicurazione di confini, miglioramento di riunione dell'intelligenza, salvaguardia di riserve nucleari, e assunzione a politica estera più intelligente. La chiusura d'esseri umani è una delle misure preventive più estreme che uno stato può intraprendere; deve esser prenotato per situazioni in cui è veramente necessario, ma l'incertezza sul futuro fa la necessità praticamente impossibile istituire. In the absence of an ability to predict, we often resort to inaccurate stereotypes and prejudices as proxies for dangerousness. Preventing harm is a legitimate social goal, of course, but there are many ways to do so short of detention, such as securing borders, enhancing intelligence-gathering, safeguarding nuclear stockpiles, and engaging in smarter foreign policy. Locking up human beings is one of the most extreme preventive measures a state can undertake; it should be reserved for situations in which it is truly necessary, but uncertainty about the future makes necessity virtually impossible to establish.

In secondo luogo, e imparentatamente, il rischio d'errore soprattutto, l'errore di inutilmente trattenere innocente è gente in alto. Il processo di detenzione sarà indubbiamente alterato dal fatto che alcuni generi d'errori sono molto visibili, mentre gli altri sono completamente invisibili. Quando un giudice in modo sbagliato rilascia un individuo che pone un pericolo vero di danno futuro, e l'individuo continua a commettere quel danno, l'errore sarà ornato attraverso le prime pagine, là per tutti per vedere. Quando, per contrasto, un giudice trattiene un individuo che in effetti non avrebbe commesso un po in modo sbagliato ebbe lui stato rilasciato, quell'errore è invisibile — e, infatti, inconoscibile. (Come può uno dimostrare che qualcuno non avrebbe fatto lui o lei era stato libero?) Così, la natura umana suggerisce che i giudici sorvegliando la detenzione preventiva errino sulla parte di custodia sopra libertà. (How can one prove what someone would not have done had he or she been free?) Thus, human nature suggests that judges overseeing preventive detention will err on the side of custody over liberty.

In terzo luogo, la detenzione preventiva è incoerente con nozioni fondamentali d'autonomia umana. Generalmente presumiamo che gli individui hanno una scelta per conformare la loro condotta alla legge. Per questo motivo, le società liberali non criminalizzano pensieri o le intenzioni, ma le azioni. L'attività pericolosa può di solito esser criminalmente proscritta, e dovremmo fidarci, assente un po' di proiezione molto forte, che gli individui obbediranno a quelle proibizioni. Imprigionare un essere umano sulla richiesta che lui passerà ad azione pericolosa e illegale se non facciamo deve negare la sua autonomia. To imprison a human being on the claim that he will take dangerous and illegal action if we do not is to deny his autonomy.

Qualsiasi sistema di detenzione preventiva inevitabilmente pone questi problemi. Possiamo mitigarli, ma loro non possono esser eliminati. Di conseguenza, qualsiasi considerazione di detenzione preventiva deve cominciare con una supposizione costituzionale forte che la nostra società affronta la gente pericolosa attraverso azione giudiziaria criminale e punizione, non detenzione preventiva. Dobbiamo allontanarci dal modello di giustizia criminale solo nel luogo in cui il processo criminale può non adeguatamente rivolgersi a un pericolo particolarmente serio.

E, infatti, la legge degli Stati Uniti ha riconosciuto a lungo la convenienza di detenzione preventiva dove il sistema giudiziario criminale è palesemente inadeguato. Permettiamo l'impegno civile di persone che, a causa di un'incapacità mentale, letteralmente non possono esser considerate responsabili dal sistema giudiziario criminale — loro mancano dell'intenzione necessaria da esser considerata colpevoli. Autorizziamo la detenzione senza cauzione di persone stando di fronte a giudizio criminale o deportazione quando loro pongono un pericolo per la comunità o un rischio di volo. Non possiamo istantaneamente aggiudicare lo stato d'immigrazione o di responsabilità criminale, e così mentre il sistema procede, la detenzione preventiva è permessa. Le quarantene allo stesso modo corrispondono a questo modello. Non possiamo considerarlo delitto per avere una malattia, allora le quarantene contano su detenzione preventiva per proteggere la comunità da un pericolo che il sistema giudiziario criminale non può rivolgersi. Quarantines similarly fit this model. We cannot make it a crime to have a disease, so quarantines rely on preventive detention to protect the community from a danger that the criminal justice system cannot address.

Showings simile assente che il processo criminale è inadeguato, la detenzione preventiva è un'infrazione incostituzionale su libertà. Così, non c'è nessuna giustificazione per creare un regime di detenzione preventivo puntato a terroristi sospettati, come avvocato d'Orafo e Katyal. Un rapporto recente dagli accusatori precedenti Richard Zabel e James Benjamin, Jr., preparato a Diritti dell'uomo Prima, analizzò 107 casi di terrorismo perseguiti in corti americane dagli attacchi di 9/11. Il rapporto mostra che il sistema giudiziario criminale è risultato capace d'incapacità, prova, e condanna di terroristi prima di e dopo 9/11. Il terrorismo è un delitto serio, ma proprio come altri delitti seri, lui dovere esser rivolto attraverso il sistema giudiziario criminale. The report shows that the criminal justice system has proven capable of incapacitating, trying, and convicting terrorists before and after 9/11. Terrorism is a serious crime, but just like other serious crimes, it can and should be addressed through the criminal justice system.

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Abbiamo bisogno di trovare una strada di rivolgerci a preoccupazioni di sicurezza serie e legittime senza l'esagerazione di un sistema generale di detenzione preventiva per terroristi sospettati. Un approccio alternativo, sensibile sia a sicurezza sia a libertà, permetterebbe la detenzione preventiva, ma solo per detenuti identificati come combattenti in un conflitto militare in corso.

La detenzione preventiva è stata accettata a lungo in tempo di guerra, precisamente perché il sistema giudiziario criminale non può rivolgersi al problema di inabilitare soldati nemici. In una guerra tradizionale, i soldati nemici sono generalmente "accordati privilegi" per combattere, e perciò non possiamo considerarlo delitto per il soldato per combattere per l'altra parte. Inoltre, non possiamo presumere che i soldati nemici conformeranno le loro azioni alle nostre leggi evitando il combattimento se li rilasciamo, perché loro sono costretti da leggi dei loro paesi a combattere. Finalmente, i problemi di prova riguardo a catture di campo di battaglia e la necessità di mantenere segreti militari durante un conflitto armato significano che l'azione giudiziaria criminale sarà spesso praticamente preclusa anche dov'è una possibilità legale. Nessuno discute, allora, questo una nazione portando una guerra tradizionale contro altra nazione ha il diritto di catturare e trattenere soldati nemici per tutto il tempo che il conflitto dura. No one disputes, then, that a nation fighting a traditional war against another nation has the right to capture and detain enemy soldiers for as long as the conflict lasts.

Ma il conflitto con al Qaeda non è un conflitto armato tradizionale. Al Qaeda non è uno stato, non ha firmato le Convenzioni di Ginevra, è difficile da identificarsi, e pone civili come obiettivo. Tuttavia, siamo in un conflitto armato con al Qaeda. La "guerra globale a terrore” è una metafora mal-concepita o uno slogan, ma il conflitto militare con al Qaeda è vero. Al Qaeda dichiarò la guerra agli Stati Uniti, e l'ha attaccato sia a casa sia all'estero. Gli attacchi di 9/11 furono di una tale scala che sia la NATO sia l'Organizzazione delle Nazioni Unite l'Assemblea generale riconobbe che una risposta militare in autodifesa fu giustificata. Approssimativamente 120 nazioni si iscrissero nelle liste di collocamento a invasione degli Stati Uniti in Afganistan dopo che i Taliban rifiutarono di girare Osama bin Laden, il capo di al Qaeda. Il conflitto continua fino a questo giorno e, se qualcosa, sembra star crescendo più cattivo. Al Qaeda declared war on the United States, and has attacked it both at home and abroad. The attacks of 9/11 were of such a scale that both NATO and the United Nations General Assembly recognized that a military response in self-defense was justified. Approximately 120 nations signed on to the United States’ invasion of Afghanistan after the Taliban refused to turn over Osama bin Laden, al Qaeda’s leader. The conflict continues to this day and, if anything, appears to be growing worse.

A differenza di un avversario in un conflitto armato tradizionale, comunque, al Qaeda è “belligerent imprivilegiato”; questo non ha nessun diritto di intraprendere la guerra contro gli Stati Uniti. Le sue azioni possono essere, e per la maggior parte sono state, hanno criminalizzato. Perché la scelta criminale rimane disponibile, il caso per detenzione preventiva qui è meno taglio chiaro.

Tuttavia, ci sono molte ragioni perché il processo criminale è insufficiente per inabilitare il nemico in un conflitto armato perfino un nemico come al Qaeda, che è soggetto ad azione giudiziaria criminale secondo le leggi di guerra. Questi includono la difficoltà di raccogliere e mantenimento di prova in installazioni di guerra, la necessità accresciuta di segretezza in un conflitto militare in corso, e la possibilità che i nemici potrebbero usare il processo criminale per passare l'informazione ai loro compatrioti.

Inoltre, l'onere della prova in casi criminali, compreso casi di crimini di guerra, è molto alto — il governo deve dimostrare la colpevolezza al di là di un dubbio ragionevole. Supponga che il governo ha “la prova chiara e convincente” che un individuo fu catturato mentre attivamente impegnato a conflitto armato a nome di al Qaeda, e che, inoltre, l'individuo ha vantato che lui ritornerebbe alla lotta se rilasciato. Adesso supponga anche che il governo è incapace di convincere un civile della giuria o dei militari — che l'individuo è colpevole al di là di un dubbio ragionevole di un delitto specifico. Deve esser rilasciato lui? Un soldato italiano che prevalse in un giudizio di crimini di guerra durante Seconda guerra mondiale non avrebbe diritto rilasciare su assoluzione, ma solo dopo la cessazione d'ostilità. Perché debba belligerent imprivilegiato combattendo per un'entità che non ha nessun diritto di combattere ricevono il trattamento migliore che un soldato italiano combattendo per l'Italia durante Seconda guerra mondiale? An Italian soldier who prevailed in a war crimes trial during World War II would not be entitled to release upon acquittal but only upon the cessation of hostilities. Why should an unprivileged belligerent fighting for an entity that has no right to fight receive better treatment than an Italian soldier fighting for Italy during World War II?

Messo semplicemente, il fatto che al Qaeda è impegnato in guerra criminale non deve restringere scelte degli Stati Uniti in difesa sé stesso. Certamente abbiamo il diritto di provare combattenti di al Qaeda per crimini di guerra, e anche abbiamo il diritto di provarli per delitti ordinari. Ma dobbiamo essere tenuti a provarli in ciascun foro, particolarmente mentre il conflitto è in corso? In un conflitto armato internazionale tradizionale, il fatto che un detenuto dato può esser provato come un criminale di guerra non significa che lui deve o esser provato o rilasciato. I giudizi di crimini di guerra tipicamente succedono a conclusione di una guerra perché una nazione in guerra ha un interesse forte per focalizzazione delle sue risorse sul conflitto sé stesso e in nessuno rivelazione quello che questo sa sul nemico. Nel frattempo, il criminale di guerra sospettato può esser considerato come un combattente per la durata del conflitto, se lui è mai criminalmente provato. War crimes trials typically occur at the conclusion of a war because a nation at war has a strong interest in focusing its resources on the conflict itself and in not revealing what it knows about the enemy. In the meantime, the suspected war criminal may be held as a combatant for the duration of the conflict, whether or not he is ever criminally tried.

Così, i concetti tradizionali di giustizia durante tempo di guerra proprio tengono conto di detenzione preventiva per prevenire il ritorno di un combattente al campo di battaglia. Il sospetto di terrorismo non è nessuna base su quale tenere detenuti preventivamente, ma l'impegno attivo in un conflitto armato in corso è.

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Il problema più importante in invenzione di un regime di detenzione preventivo accettabile, limitato è la definizione di chi può esser trattenuto. Abbiamo bisogno di distinguere quelli che attivamente sono impegnati come belligerents, sebbene in una guerra non convenzionale, da quelli che non sono.

In Hamdi v. Rumsfeld, la Corte Suprema decretò che il dirigente poteva tenere persone catturate sul campo di battaglia in Afganistan combattendo per i Taliban o al Qaeda contro gli Stati Uniti. Questo è certamente il caso principale, e poco negherebbero che tali combattenti sono soggetti a detenzione militare. Ma quanto deve estendersi il potere di detenzione oltre a ciò? E la gente catturata lontano dal campo di battaglia? E membri dei Taliban che non hanno combattuto mai contro gli Stati Uniti? E quelli che partecipano al dolore di al Qaeda, e possono perfino esser ispirati da questo a partecipare a terrorismo, ma rimanere attori indipendenti? E qualcuno che provvede il sostegno finanziario per al Qaeda o i Taliban, ma non è un membro di neanche? E un dottore che ha provvisto l'attenzione medica a un combattente di Taliban? What about people captured far from the battlefield? What about members of the Taliban who have never fought against the United States? What about those who sympathize with al Qaeda, and may even be inspired by it to engage in terrorism, but remain independent actors? What about someone who provides financial support to al Qaeda or the Taliban, but is not a member of either? What about a doctor who has provided medical attention to a Taliban fighter?

L'amministrazione di Bush prese una vista straordinariamente ampia di chi può esser trattenuto come un combattente nemico. Questo definì la categoria come contenendo non solo i membri di al Qaeda o i Taliban, ma anche quelli "associati" con questi gruppi; quelli che hanno "sostenuto" puramente questi gruppi; e quelli che sono membri, i soci, o i sostenitori di altri gruppi "assocati" con al Qaeda o i Taliban.

Questo va troppo lontano. Se un analogizes a Seconda guerra mondiale, ad esempio, avemmo diritto trattenere come combattenti nemici qualcuno chi combattè per le forze armate tedesche, ma non qualcuno chi pagò imposte in Germania, trattò un soldato tedesco in un ospedale, o fu un membro di dei "Amici della Germania” l'associazione.

In un caso la Corte Suprema ha accettato di sentire, la Corte degli Stati Uniti d'Appelli del Quarto Giro recentemente si rivolse alla domanda di chi può esser trattenuto come un combattente nemico. Risiedendo in Stati Uniti, Ali Saleh Kahlah al-Marri, un cittadino del Qatar, fu trasferito da civile a custodia militare poco prima che lui doveva andare sotto processo per accuse criminali toccando la frode d'identità e trovandosi ad agenti d'ufficio investigativo federale. Al-Marri è l'unico combattente nemico attualmente in custodia militare in Stati Uniti. Gli Stati Uniti asserirono che al-Marri formato in un campo di addestramento di al Qaeda, azionato strettamente con e prese ordini dalla direzione di al Qaeda, e venne agli Stati Uniti come un agente di al Qaeda con lo scopo d'assunzione ad attività di terrorista in Stati Uniti. Secondo un'opinione scheggiata, la corte ritenne che se le accuse non accompagnate da prove contro lui furono true, lui poteva esser trattenuto come un combattente nemico. Ma questo anche trovò che lui non era stato offerto un'udienza giusta. In a splintered opinion, the court held that if the allegations against him were true, he could be detained as an enemy combatant. But it also found that he had not been afforded a fair hearing.

Quattro giudici dissidenti sostennero che solo quelli presi su un campo di battaglia straniero o un terreno straniero potevano esser trattenuti come combattenti nemici. Questo sembra troppo restrittivo. Se un combattente nemico è catturato fuori del campo di battaglia, ma la nazione di cattura ha la ragione per credere che se lasciato liberano il combattente riprenderebbe ostilità contro questo, perché deve esser costretto a rilasciarlo? In Seconda guerra mondiale, la Corte Suprema sostenne la detenzione e il giudizio militare di parecchi membri delle forze armate tedesche, compreso un cittadino americano, chi furono catturati in città degli Stati Uniti varie, lontane da qualsiasi campo di battaglia. Per di più, dove il nemico non riconosce nessun limite su chi questo può porre come obiettivo o dove questo può attaccare, restringendo la detenzione militare a quelli trovati su campi di battaglia tradizionali irragionevolmente azzopperebbe fortificazioni degli Stati Uniti tagliando i garretti. Moreover, where the enemy does not recognize any limits on whom it may target or where it may attack, restricting military detention to those found on traditional battlefields would unreasonably hamstring U.S. defenses.

I giudici nella maggioranza ammisero che la definizione dei dissidenti fu troppo stretta, ma non poteva mettersi d'accordo su un'alternativa. L'opinione del giudice J. Harvey Wilkinson è la più convincente. Lui ordinerebbe il governo di istituire che un individuo è (1) un membro di (2) un'organizzazione contro cui il Congresso ha autorizzato l'uso di forza militare (3) chi “deliberamente progetta o assume a condotta che nuoce o punta fare male a persone o proprietà con lo scopo d'appoggiare degli scopi militari di una nazione nemica o un'organizzazione.” I due primi criteri, Wilkinson spiega, istituiscono se l'individuo è un termine di-a "nemico" che circonda solo quelli in modo formale i membri di un'entità contro cui il Congresso ha autorizzato l'uso di forza militare. Il terzo criterio determina se l'individuo è "un combattente", e serve per distinguere “membri semplici” da quelli veramente fidanzati d'ostilità a nome del nemico. The third criterion determines whether the individual is a “combatant,” and serves to distinguish “mere members” from those actually engaged in hostilities on behalf of the enemy.

Questi criteri sarebbero una guida eccellente per legislazione; quello che è meno chiaro, e quello che la Corte Suprema degli Stati Uniti adesso considererà, è dove l'autorità di trattenere tali individui viene da in mancanza d'autorizzazione del congresso espressa.

La Corte Suprema israeliana si ha rivolto anche recentemente al problema di chi può esser trattenuto in un conflitto armato con un'organizzazione in questo caso di terrorista, Hezbollah. Questo autorizzò la detenzione dove il governo dimostra che un individuo (1) prese una parte nontrascurabile a ostilità contro l'Israele, o (2) fu un membro di un'organizzazione impegnata di tali ostilità e “fece un contributo al ciclo d'ostilità nel suo senso largo.”

Gli approcci del Giudice Wilkinson e la Corte Suprema israeliana differiscono in modi importanti, ma loro condividono caratteristiche certe che devono essere al nucleo di qualsiasi concezione di combattenti nemici. In primo luogo, entramba la detenzione di piacere come giustificato solo da un conflitto militare, un'esigenza che considerevolmente controlla il potere di trattenere preventivamente. Gli Stati Uniti hanno sofferto attacchi di terrorista numerosi durante la sua storia, ma hanno autorizzato l'uso di forza militare in risposta solo una volta. Inoltre, i conflitti armati, anche dove loro sono estesi, vengono a una fine uno di questi giorni. Così, un potere di detenzione militare è un'autorità provvisoria con un punto di fine definito, anche se unoo non può predire precisamente quando verrà. Una legge di detenzione preventiva per terroristi sospettati, per contrasto, sarebbe una caratteristica permanente della legge. Thus, a military detention power is a temporary authority with a defined end point, even if one cannot predict precisely when it will come. A preventive detention statute for suspected terrorists, by contrast, would be a permanent feature of the law.

In secondo luogo, né il Giudice Wilkinson né la Corte Suprema israeliana permetterebbero la detenzione di sostenitori semplici dell'organizzazione nemica, molto meno sostenitori di gruppi assocati. E, ugualmente considerevolmente, nessuno permetterebbe la detenzione basata su insieme dei membri solo. Perché? Perché a differenza di una forza militare, un'organizzazione di terrorista è un'organizzazione politica, e uno non può presumere che tutti i suoi membri sono coinvolti in ostilità.

Finalmente, la Corte Suprema né & israeliana né il Giudice Wilkinson restringerebbero la detenzione militare a catture di campo di battaglia, per i motivi che annotai sopra.

In corto, furono il Congresso per così provvedere alle necessità, un gruppo limitato d'individui poteva costituzionalmente essere soggetto a detenzione nel conflitto militare in corso con al Qaeda e i Taliban. Quella categoria di combattenti nemici deve esser limitata in (1) le parti interessate in ostilità effettive con gli Stati Uniti da parte di al Qaeda o i Taliban; o (2) i membri di al Qaeda o i Taliban che possono esser mostrati, dalle loro attività o le loro posizioni nell'organizzazione, per aver giocato un ruolo diretto in appoggiare delle sue fini militari attraverso combattenti di formazione professionale o pianificazione, direzione, o assunzione ad attività militari ostili.

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Definizione della categoria di combattenti nemici è difficile e importante. Quasi come difficile e importante sta accertando se un individuo è in effetti un combattente. Che tipo di processo dobbiamo seguire in determinazione chi è legittimamente trattenuto?

L'amministrazione di Bush inizialmente insistè che i detenuti Guantánamo non ebbero diritto a nessun processo affatto. Dopo che la Corte Suprema ritenne in Hamdi che i cittadini ebbero diritto a processo dovuto, l'amministrazione in gran fretta creò “Tribunali di Revisione di Stato di Combattente.” In questi CSRTs, non permisero ai detenuti l'assistenza di un avvocato, i tribunali non sentirono nessuna testimonianza viva, e la gran parte della prova fu confidenziale e nascosta al detenuto, facendo una confutazione significativa impossibile. Per di più, gli ufficiali sententi furono subalterni di comandanti che avevano determinato già — senza un'udienza — che i detenuti furono combattenti nemici.

Il processo di CSRT è insufficiente, particolarmente dato le lunghezze delle detenzioni e la sfida di distinguere combattenti nemici autentici da innocenti consegnati da cacciatori di generosità. Secondo la decisione di Hamdi, il processo dovuto richiede che il detenuto sia offerto l'avviso della base reale per la sua detenzione, un'opportunità significativa di rifiutare quell'argomento, e un responsabile delle decisioni neutrale. Perfino questo, comunque, è solo un punto di partenza, che lascia almeno quattro domande fondamentali irrisolute: gli stessi diritti di processo dovuti si rivolgono a compatrioti stranieri? Com'è l'onere della prova? Hanno diritto detenuti ad avvocati? E come deve esser toccata l'informazione confidenziale? What is the burden of proof? Are detainees entitled to lawyers? And how should confidential information be handled?

In primo luogo, non ci dovrebbe essere nessuno standard doppio nel trattamento di cittadini e compatrioti stranieri. La richiesta di informazioni di processo dovuta compensa l'interesse dell'individuo per libertà contro interesse del governo per sicurezza. Su entrambi i lati della scala, questi interessi sono lo stesso se il nemico sospettato è un cittadino straniero o un cittadino degli Stati Uniti. Perciò, le garanzie procedurali non dovrebbero differire.

In secondo luogo, il governo deve essere tenuto a istituire la necessità di detenzione da “prova chiara e convincente”-a lo standard che cade tra gli standard per cause civili e criminali. Le revisioni periodiche di status giuridico del detenuto devono esser richieste, e, come la Corte Suprema israeliana governata, quanto più a lungo una detenzione continua, tanto più forte la proiezione del governo dovrebbe essere.

La detenzione militare è sempre indefinita perché uno non può sapere se la guerra è mesi scorsi, gli anni, o i decenni, ma almeno sappiamo a che la fine di una guerra tradizionale assomiglia. È difficile da predire quello che si forma la fine del conflitto con al Qaeda farà efetto. Questa differenza non dovrebbe eliminare la possibilità di detenzione preventiva complessivamente, ma questo deve richiedere procedure più attente e regolari per valutare e riesaminare se la detenzione continua è necessaria.

In terzo luogo, i detenuti devono esser offerti una valutazione veramente indipendente dei fatti, così come l'assistenza di un avvocato. Partenza di decisioni di detenzione a subalterni militari è profondamente problematica, come due decisioni di corte federali recenti ordinando che il rilascio di detenuti Guantánamo per mancanza di prova sufficiente in modo vivido faccia una dimostrazione. In entrambi casi, CSRTs rubberstamped le decisioni di detenzione dei militari, ma quando i giudici indipendenti fecero una revisione della prova in un adversarial mettendo con rappresentazione legale per i detenuti, loro lo trovarono la voglia.

Finalmente, uno dei problemi procedurali più difficili si trova in riconciliazione di diritto dell'individuo a un'udienza giusta con interesse dello stato per mantenimento di segretezza. Mentre i militari spesso hanno un interesse legittimo per mantenimento del carattere confidenziale d'informazione relativa in un conflitto in corso, deve esser permesso di usare l'informazione confidenziale solo se (1) questo ha esaurito tutte le scelte che potrebbero proteggere sia il suo interesse sia l'interesse del detenuto; e (2) il suo uso non sconfigge l'opportunità significativa dell'individuo di rispondere. Ci sono scelte numerose disponibili per ridurre l'ingiustizia di prova segreta, compreso revisione di declassificazione, l'uso di riassunti non classificati, e condizione di documenti di sdoganamento di sicurezza per procuratori di difesa allora loro possono avere l'accesso alla prova segreta. Il risultato finanziario deve essere che la detenzione indefinita non può esser imposta a meno che il detenuto abbia una probabilità significativa di difendersi. Nel caso di un conflitto irreconciliabile, la libertà deve prevalere. The bottom line must be that indefinite detention cannot be imposed unless the detainee has a meaningful chance to defend himself. In the case of an irreconcilable conflict, liberty must prevail.

Il congresso ha lasciato fino ad ora la regolazione di detenzioni di combattente nemiche a innovazione esecutiva. Considerazione dei pericoli coinvolti — sia per i detenuti, che sono trascorsi già anni in detenzione, sia per gli Stati Uniti, la cui reputazione è stata danneggiata severamente in tutto il mondo dal suo fallimento di accordare ai detenuti una legge di processo-a giusta mettendo in avanti accuratamente regole fabbricate e giuste per udienze di combattente nemiche è critica. E siccome le decisioni di corte hanno mostrato, se il Congresso non funziona, le corti sono.

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Alcuni obietteranno che instaurazione di un tal regime di detenzione preventivo può aprire la porta all'uso di detenzione preventiva contro delitto organizzato, bande di farmaco, e terroristi generalmente. Questo pendio sdrucciolevole sarebbe una preoccupazione autentica furono per adottare una legge ci concentrammo su terroristi sospettati, perché una tale legge non sarebbe limitata a tempo di guerra. C'è un po' di dubbio che c'è un conflitto militare in corso in Afganistan. Lo stesso non è stato mai true in merito a farmaci, organizzò il delitto, o infatti, la maggior parte atti di terrorismo. Anche se ogni tanto spieghiamo i militari per interdire spacciatori di stupefacenti all'estero, il Congresso non ha “dichiarato mai la guerra” contro spacciatori di stupefacenti nel modo nonmetaforico che questo ha dichiarato la guerra contro al Qaeda. Le situazioni in cui la guerra sarà una risposta legittima saranno probabilmente eccezionali, e così l'esigenza di un conflitto militare in corso deve prenotare la detenzione preventiva dov'è veramente necessario. Even if we occasionally deploy the military to interdict drug dealers abroad, Congress has never “declared war” against drug dealers in the non-metaphorical way it has declared war against al Qaeda. The situations in which war will be a legitimate response are likely to be exceptional, and thus the requirement of an ongoing military conflict should reserve preventive detention to where it is truly necessary.

Qualsiasi regime di detenzione preventivo innegabilmente presenta rischi notevoli che gli individui saranno trattenuti inutilmente. Uno potrebbe ragionevolmente concludere che non dovremmo scendere questo sentiero in primo luogo. Ma allora uno mostrare perché tutte le forme di detenzione preventiva che gli Stati Uniti e altri paesi democratici liberali già tollerano non sono ugualmente illegittime. La domanda vera è perché la detenzione militare di combattenti nemici in un conflitto armato in corso non dovrebbe essere una base così adatta per detenzione preventiva come impegno civile del pericoloso e mentalmente incompetente, o una quarantena di quelli che possono spargere la malattia. Nessuna società di cui sono conscio rifiuta tutta la detenzione preventiva. Faremmo del proprio meglio per controllare il rischio di allargarci quest'attrezzo di per sé pericoloso adottando un regime giustificò solo come detenzione militare, un concetto con parametri stretti e bene stabiliti. The real question is why military detention of enemy fighters in an ongoing armed conflict ought not be as appropriate a basis for preventive detention as civil commitment of the dangerous and mentally incompetent, or a quarantine of those who may spread disease. No society of which I am aware rejects all preventive detention. We would do best to control the risk of expanding this inherently dangerous tool by adopting a regime justified only as military detention, a concept with narrow and well-established parameters.

Non c'è dubbio che Guantánamo ha bisogno di esser chiuso. Ma la chiusura Guantánamo farà poco per risuscitare la nostra reputazione in tutto il mondo a meno che contemporaneamente istituiamo un modo accettabile di affrontare i detenuti dopo che la prigione solitaria è shuttered. La liberazione tutti che non possono esser dichiarati colpevole criminalmente non sono una scelta realistica finchè la guerra è in corso e loro pongono una minaccia vera. Creazione di un concetto completamente nuovo di trattenere terroristi sospettati invita un pendio sdrucciolevole e non riesce a soddisfare l'esigenza di soglia di proiezione che il sistema giudiziario criminale non è fino al compito. Riposando la nostra politica d'attrezzi accettati di conflitto militare sembra più probabile di portare a termine la sicurezza — e la legittimità — abbiamo bisogno. Resting our policy on accepted tools of military conflict seems far more likely to achieve the security—and the legitimacy—we need.

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