Poste du Moyen-Orient

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Le problème de détention préventive David Cole Actualisé le 12/13/08

La campagne de Barack Obama promet de fermer Guantánamo à peine le dérangent sur un membre. Sénateur républicain John McCain, Secrétaire d'Etat Condoleezza Rice, Président George W. Bush et Secrétaire à la défense Robert Gates ont tous dit qu'ils voudraient le fermer. La facilité est maintenant un symbole plus puissant des États-Unis dans le monde entier que la Statue de Liberté, un rappel quotidien de l'approche sans loi que l'administration sortante a prise vers la soi-disant “guerre sur la terreur.” Avec le large soutien, Obama fermera probablement Guantánamo l'année prochaine.

Mais la fermeture Guantánamo lèvera presque autant de problèmes comme il résout. Où, par exemple, la nouvelle administration mettra-t-elle les environ 250 hommes encore retenus là ? Aucune ville américaine n'est désireuse d'avoir accusé des terroristes d'al Qaeda dans son arrière-cour. Et outsourcing le problème n'est pas une option. La plupart des pays natals des détenus ne les reprendront pas; ne peut pas nous assurer que les hommes ne rendront pas combattre; ou peut torturer les détenus, en nous excluant ainsi de les rapatrier. Most of the detainees’ native countries will not take them back; cannot assure us that the men won’t return to battle; or may torture the detainees, thereby precluding us from repatriating them.

La question difficile de délocalisation, cependant, pâlit par rapport au problème à long terme de que faire avec les détenus restants. L'administration de Bush réclame qu'environ quatre-vingts pourraient être criminellement essayés. Si nous ne pouvons pas essayer la conservation 170, devons-nous les libérer ?

Beaucoup d'avocats de droits de l'homme disent oui. Dans leur vue, absente une guerre avec une autre nation, ni les lois de lois de guerre ni américaines n'autorisent la détention préventive prolongée. Si un détenu Guantánamo est coupable d'un crime, il peut être jugé et, si condamné, a condamné à une période d'incarcération. Ceux qui ne peuvent pas être jugés ou condamnés devraient être libérés. Ces avocats soutiennent que n'importe quelle forme de détention préventive est un départ dangereux du paradigme existant de crime et de punition et ne doit pas être tolérée. These advocates argue that any form of preventive detention is a dangerous departure from the existing paradigm of crime and punishment, and ought not be tolerated.

D'autres, tels que mon collègue d'université de Georgetown Neal Katyal et Harvard Professeur Légal Jack Goldsmith, recommandent que le Congrès accorde à l'autorité du président à retenir indéfiniment quelqu'un qui peut être montré être un "terroriste soupçonné.” Ils soutiennent que la menace de terrorisme justifie une nouvelle autorité de détention préventive radicale et préférer la création d'une "cour de sécurité nationale spécialisée” pour l'administrer.

Dans ma vue, Obama ne devrait adopter aucune de ces alternatives. L'approche d'essai-ou-libération nous quitte sans protection suffisante dans les conflits de militaires du jour moderne. En même temps, l'autorisation de la détention préventive de terroristes soupçonnés, comme Katyal et avocat d'Orfèvre, serait inconstitutionnelle tant qu'imprudente. Il n'y a aucune justification pour éviter le système judiciaire criminel simplement parce qu'un individu est soupçonné du terrorisme plutôt que la transaction de médicament, le viol, ou le meurtre. Si nous devions créer une telle exception pour les terroristes, qu'est-ce qui arrêterait son extension à d'autres crimes sérieux ? If we were to create such an exception for terrorists, what would stop its extension to other serious crimes?

Il y a, cependant, troisième celui d'alternative qui permet à l'autorité suffisante Américaine à se protéger des combattants d'al Qaeda en évitant la création d'une exception qui menace d'avaler la règle du processus criminel. Le congrès devrait suivre l'exemple de guerres traditionnelles et donner à l'administration l'option de retenir — sans procès criminel — les retenus dans les hostilités avec nous pour la durée du conflit militaire avec al Qaeda et le Taliban. Les détenus devraient être permis la procédure pointilleuse pour garantir que nous retenons seulement ceux qui ont lutté pour al Qaeda ou le Taliban et poser une menace en cours.

La détention sans procès doit être une exception soigneusement circonscrise pendant le temps de paix, mais il était longtemps reconnu comme un moyen approprié et nécessaire de s'occuper des combattants ennemis pendant le temps de guerre. Si les États-Unis pourraient enfermer des soldats allemands pendant la Seconde Guerre mondiale sans les essayer criminellement, pourquoi il ne devrait pas avoir la même option pour les combattants d'al Qaeda ? Le fait que le conflit armé avec al Qaeda n'est pas une guerre entre les nations ne doit pas rendre le gouvernement infirme de tenir ses ennemis préventivement pendant que le conflit continue.

Donc le problème avec la Baie Guantánamo, comme je me disputais longtemps, n'est pas la détention de combattants ennemis. Le problème consiste en ce que l'administration de Bush a nié des audiences équitables, ayant pour résultat la détention d'entre beaucoup qui n'étaient pas des combattants ennemis; il a défini la catégorie "de combattants" pour balayer dans les grand-mères qui ont donné involontairement à une organisation affiliée à al Qaeda; il a autorisé la cruauté et la torture comme les méthodes d'interrogatoire; il a affirmé le droit de tenir des prisonniers pour la durée de la "guerre globale sur la terreur” (c'est-à-dire pour toujours); et, le plus fondamentalement, il a soutenu que Guantánamo est une zone sans loi. Guantánamo est une marque noire à cause de cette résistance à la loi et au refus de reconnaître la dignité humaine fondamentale des détenus. Si nous devons fixer le problème, nous n'avons pas besoin d'abandonner la détention militaire, mais nous devons le faire subir à la règle de loi. it has asserted the right to hold prisoners for the duration of the “global war on terror” (that is, forever); and, most fundamentally, it has argued that Guantánamo is a law-free zone. Guantánamo is a black mark because of this resistance to law and refusal to recognize the basic human dignity of the detainees. If we are to fix the problem, we need not abandon military detention, but we must subject it to the rule of law.

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Il y a beaucoup de raisons d'être sceptique de la détention préventive. Ils commencent par l'expérience — nous n'avons pas fait de détention préventive bien. Considérez les trois campagnes de détention préventives domestiques les plus agressives dans l'histoire américaine (ne comptant pas la Guerre civile) : Palmer Raids de 1919-20 ans, l'internement japonais de Seconde Guerre mondiale et la détention préventive répandue de ressortissants étrangers aux États-Unis après 9/11. Dans chaque cas, les États-Unis ont répondu à une attaque violente en rassemblant les suspects ordinaires, basés pas sur l'évidence concrète de participation dans la violence, mais sur la base de beaucoup plus larges "profils" - l'adhésion de Parti communiste, l'ascendance japonaise, ou l'identité arabe ou musulmane. On a constaté qu'aucun des mis sous clé dans Palmer Raids ne s'était livré aux bombardements qui ont provoqué les raids. Aucun des internés japonais ou japonais-américain n'était un espion ou un saboteur. Et aucun des plus de 5 000 ressortissants étrangers emprisonnés dans l'antiterrorisme la détention préventive ne mesure dans les deux premiers ans après 9/11 les éventaires condamnés d'une offense des terroristes. In each instance, the United States responded to a violent attack by rounding up the usual suspects, based not on concrete evidence of involvement in the violence, but on the basis of much broader “profiles”—Communist Party membership, Japanese ancestry, or Arab or Muslim identity. None of those locked up in the Palmer Raids was found to have engaged in the bombings that prompted the raids. None of the Japanese or Japanese-American internees was a spy or saboteur. And none of the more than 5,000 foreign nationals jailed in anti-terrorism preventive detention measures in the first two years after 9/11 stands convicted of a terrorist offense.

Mais le problème avec la détention préventive consiste non seulement en ce que nous l'avons dirigé pauvrement. Pour trois raisons, c'est une entreprise par nature dangereuse. Premièrement, personne ne peut prédire l'avenir. La détention préventive allume des prédictions de maux futurs qui ne peuvent pas être prouvés finalement ou disproven. Faute d'une capacité de prédire, nous recourons souvent aux stéréotypes inexacts et aux préjugés comme les mandataires pour le fait d'être dangereux. Le fait de prévenir le mal est un but social légitime, évidemment, mais il y a beaucoup de voies de faire ainsi un peu avant de la détention, telle que l'obtention des frontières, le fait d'améliorer la réunion de l'intelligence, le fait de protéger des réserves nucléaires et le fait de se livrer dans la politique étrangère plus intelligente. Les êtres humains de verrouillage sont une des mesures préventives les plus extrêmes qu'un état peut entreprendre; il devrait être réservé pour les situations dans lesquelles c'est vraiment nécessaire, mais l'incertitude de l'avenir rend la nécessité pratiquement impossible d'établir. In the absence of an ability to predict, we often resort to inaccurate stereotypes and prejudices as proxies for dangerousness. Preventing harm is a legitimate social goal, of course, but there are many ways to do so short of detention, such as securing borders, enhancing intelligence-gathering, safeguarding nuclear stockpiles, and engaging in smarter foreign policy. Locking up human beings is one of the most extreme preventive measures a state can undertake; it should be reserved for situations in which it is truly necessary, but uncertainty about the future makes necessity virtually impossible to establish.

Deuxièmement et apparentément, le risque d'erreur en particulier, l'erreur d'inutilement retenir innocent sont gens haut. Le processus de détention sera indubitablement déformé par le fait que quelques sortes d'erreurs sont extrêmement visibles, pendant que d'autres sont entièrement invisibles. Quand un juge libère erronément un individu qui pose un danger réel de mal futur et l'individu continue à commettre ce mal, l'erreur sera décorée à travers les premières pages, là pour tous pour voir. Quand, par le contraste, un juge retient un individu qui n'aurait pas commis en fait de mal avait il été libéré, cette erreur est invisible — et, inconnaissable effectivement. (Comment peut-on prouver ce que quelqu'un n'aurait pas fait il ou elle avait été libre ?) Ainsi, la nature humaine suggère que jugent que la détention préventive supervisante fera erreur sur le côté de garde sur la liberté. (How can one prove what someone would not have done had he or she been free?) Thus, human nature suggests that judges overseeing preventive detention will err on the side of custody over liberty.

Troisièmement, la détention préventive est inconsistante avec les notions fondamentales d'autonomie humaine. Nous supposons généralement que les individus ont un choix pour conformer leur conduite à la loi. Les sociétés Pour cette raison, libérales ne criminalisent pas de pensées ou d'intentions, mais d'actions. L'activité dangereuse peut d'habitude être criminellement proscrite et nous devons nous fier, absent un peu de très forte exposition, que les individus obéiront à ces proscriptions. Emprisonner un être humain sur la revendication qu'il prendra des mesures dangereuses et illégales si nous ne faisons pas doit nier son autonomie. To imprison a human being on the claim that he will take dangerous and illegal action if we do not is to deny his autonomy.

N'importe quel système de détention préventive pose inévitablement ces problèmes. Nous pouvons les atténuer, mais ils ne peuvent pas être éliminés. En conséquence, n'importe quelle considération de détention préventive devrait commencer par une forte présomption constitutionnelle que notre société s'occupe des gens dangereux par les poursuites judiciaires criminelles et la punition, pas la détention préventive. Nous devrions partir du modèle de justice criminel seulement là où le processus criminel ne peut pas adresser suffisamment un danger particulièrement sérieux.

Et, effectivement, la loi américaine reconnaissait longtemps la correction de détention préventive où le système judiciaire criminel est insuffisant manifestement. Nous permettons l'engagement civil de personnes qui, à cause d'une infirmité mentale, ne peuvent pas être tenues responsables littéralement par le système judiciaire criminel — ils manquent de l'intention requise à être tenue coupable. Nous autorisons la détention sans caution de personnes faisant face au procès criminel ou à la déportation quand ils posent un danger pour la communauté ou un risque de vol. Nous ne pouvons pas juger instantanément le statut d'immigration ou de responsabilité criminel et ainsi pendant que le produit de système, la détention préventive est permise. Les quarantaines correspondent de la même façon à ce modèle. Nous ne pouvons pas le rendre un crime pour avoir une maladie, donc les quarantaines comptent sur la détention préventive pour protéger la communauté d'un danger que le système judiciaire criminel ne peut pas adresser. Quarantines similarly fit this model. We cannot make it a crime to have a disease, so quarantines rely on preventive detention to protect the community from a danger that the criminal justice system cannot address.

Showings semblable absent que le processus criminel est insuffisant, la détention préventive est une infraction inconstitutionnelle sur la liberté. Ainsi, il n'y a aucune justification pour créer un régime de détention préventif visé aux terroristes soupçonnés, comme l'avocat d'Orfèvre et Katyal. Un rapport récent par anciens procureurs Richard Zabel et James Benjamin, Jr., préparé aux Droits de l'homme D'abord, a analysé 107 cas de terrorisme poursuivis dans les cours américaines depuis les attaques de 9/11. Le rapport montre que le système judiciaire criminel s'est avéré capable de le fait d'immobiliser, l'essai et le fait de condamner des terroristes auparavant et après 9/11. Le terrorisme est un crime sérieux, mais comme d'autres crimes sérieux, il peut et devrait être adressé par le système judiciaire criminel. The report shows that the criminal justice system has proven capable of incapacitating, trying, and convicting terrorists before and after 9/11. Terrorism is a serious crime, but just like other serious crimes, it can and should be addressed through the criminal justice system.

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Nous avons besoin de trouver une voie d'adresser des inquiétudes de sécurité sérieuses et légitimes sans la capacité de surextermination d'un système général de détention préventive pour les terroristes soupçonnés. Une approche alternative, sensible tant à la sécurité qu'à la liberté, permettrait la détention préventive, mais seulement pour les détenus identifiés comme les combattants dans un conflit militaire en cours.

La détention préventive était longtemps acceptée dans le temps de guerre, précisément parce que le système judiciaire criminel ne peut pas adresser le problème d'immobiliser des soldats ennemis. Dans une guerre traditionnelle, les soldats ennemis sont généralement "donnés le privilège" pour lutter et donc nous ne pouvons pas le rendre un crime pour le soldat pour lutter pour l'autre côté. En plus, nous ne pouvons pas supposer que les soldats ennemis conformeront leurs actions à nos lois en évitant la bataille si nous les libérons, parce qu'ils sont contraints par les lois de leurs propres pays à lutter. Finalement, les problèmes de preuve concernant les captures de champ de bataille et le besoin de maintenir des secrets militaires pendant un conflit armé signifient que les poursuites judiciaires criminelles seront souvent pratiquement saisies même là où c'est une possibilité juridique. Personne ne le conteste, alors, une nation menant une guerre traditionnelle contre une autre nation a le droit de capturer et retenir des soldats ennemis pour aussi longtemps que le conflit dure. No one disputes, then, that a nation fighting a traditional war against another nation has the right to capture and detain enemy soldiers for as long as the conflict lasts.

Mais le conflit avec al Qaeda n'est pas un conflit armé traditionnel. Al Qaeda n'est pas un état, n'a pas signé les Conventions de Genève, est difficile à s'identifier et vise des civils. Néanmoins, nous sommes dans un conflit armé avec al Qaeda. La "guerre globale sur la terreur” est une métaphore mal conçue ou un slogan, mais le conflit militaire avec al Qaeda est réel. Al Qaeda a déclaré la guerre sur les États-Unis et l'a attaqué tant à la maison qu'à l'étranger. Les attaques de 9/11 avaient d'une telle échelle que tant l'OTAN que les Nations Unies l'Assemblée Générale a reconnu qu'une réponse militaire dans l'autodéfense a été justifiée. Environ 120 nations ont engagé à l'invasion des États-Unis de l'Afghanistan après que le Taliban a refusé de retourner Oussama Ben Laden, le chef d'al Qaeda. Le conflit continue à ce jour et, si n'importe quoi, a l'air de devenir pire. Al Qaeda declared war on the United States, and has attacked it both at home and abroad. The attacks of 9/11 were of such a scale that both NATO and the United Nations General Assembly recognized that a military response in self-defense was justified. Approximately 120 nations signed on to the United States’ invasion of Afghanistan after the Taliban refused to turn over Osama bin Laden, al Qaeda’s leader. The conflict continues to this day and, if anything, appears to be growing worse.

À la différence d'un adversaire dans un conflit armé traditionnel, cependant, al Qaeda est un "belligérant non privilégié”; il n'a aucun droit de mener la guerre contre les États-Unis. Ses actions peuvent être et ont été pour la plupart, ont criminalisé. Puisque l'option criminelle reste disponible, le cas pour la détention préventive est moins bien défini ici.

Enfin, il y a beaucoup de raisons pourquoi le processus criminel est insuffisant pour immobiliser l'ennemi dans un conflit même armé un ennemi tel qu'al Qaeda, qui est soumis aux poursuites judiciaires criminelles conformément aux lois de guerre. Ceux-ci incluent la difficulté de recueillir et maintenir l'évidence dans les cadres de guerre, le besoin augmenté pour le secret dans un conflit militaire en cours et la possibilité que les ennemis pourraient utiliser le processus criminel pour passer des renseignements à leurs compatriotes.

En plus, la charge de la preuve dans les cas criminels, en incluant des cas de crimes de guerre, est très haute — le gouvernement doit prouver la culpabilité au-delà d'un doute raisonnable. Supposez que le gouvernement a “le dégagement et l'évidence convaincante” qu'un individu a été capturé pendant qu'activement retenu dans le conflit armé de la part d'al Qaeda et que, en outre, l'individu s'est vanté qu'il reviendrait à la lutte si libéré. Supposez maintenant aussi que le gouvernement est incapable de convaincre un civil du jury ou des militaires — que l'individu est coupable au-delà d'un doute raisonnable d'un crime spécifique. Doit-il être libéré ? Un soldat italien qui a prédominé dans un procès de crimes de guerre pendant la Seconde Guerre mondiale n'aurait pas le droit pour libérer sur l'acquittement, mais seulement sur le cessation d'hostilités. Pourquoi devrait un combat belligérant non privilégié pour une entité qui n'a aucun droit de lutter reçoivent le meilleur traitement qu'un soldat italien luttant pour l'Italie pendant la Seconde Guerre mondiale ? An Italian soldier who prevailed in a war crimes trial during World War II would not be entitled to release upon acquittal but only upon the cessation of hostilities. Why should an unprivileged belligerent fighting for an entity that has no right to fight receive better treatment than an Italian soldier fighting for Italy during World War II?

Mis simplement, le fait qu'al Qaeda est retenu dans la guerre criminelle ne devrait pas restreindre les options des États-Unis dans le fait de défendre lui-même. Nous avons certainement le droit de juger des combattants d'al Qaeda pour les crimes de guerre et nous avons aussi le droit de les essayer pour les crimes ordinaires. Mais devrions-nous être tenus de les essayer à n'importe quel forum, particulièrement pendant que le conflit est en cours ? Dans un conflit armé international traditionnel, le fait qu'un détenu donné peut être jugé comme un criminel de guerre ne signifie pas qu'il doit ou être jugé ou libéré. Les procès de crimes de guerre se produisent typiquement à la conclusion d'une guerre parce qu'une nation à la guerre a un fort intérêt de concentrer ses ressources sur le conflit lui-même et dans la non révélation ce qu'il est au courant de l'ennemi. Entre-temps, on peut tenir le criminel de guerre soupçonné comme un combattant pour la durée du conflit, si en effet il est jamais criminellement jugé. War crimes trials typically occur at the conclusion of a war because a nation at war has a strong interest in focusing its resources on the conflict itself and in not revealing what it knows about the enemy. In the meantime, the suspected war criminal may be held as a combatant for the duration of the conflict, whether or not he is ever criminally tried.

Ainsi, les concepts traditionnels de justice pendant le temps de guerre tiennent compte vraiment de la détention préventive pour empêcher le retour d'un combattant au champ de bataille. Le soupçon au terrorisme n'est aucune base sur quel tenir des détenus préventivement, mais l'engagement actif dans un conflit armé en cours est.

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La plupart de question importante dans le fait de concevoir un régime de détention préventif acceptable, limité est la définition de ce qui peut être retenu. Nous avons besoin de distinguer ceux qui sont activement retenus comme les belligérants, bien que dans une guerre peu conventionnelle, de ceux qui ne sont pas.

Dans Hamdi v. Rumsfeld, la Cour suprême a décrété que l'exécutif pourrait tenir des personnes capturées sur le champ de bataille en Afghanistan luttant pour le Taliban ou al Qaeda contre les États-Unis. C'est sûrement le cas de base et peu refuseraient que de tels combattants sont soumis à la détention militaire. Mais à quelle distance le pouvoir de détention devrait-il s'étendre à part cela ? Et les gens capturés loin du champ de bataille ? Et les membres des Talibans qui n'ont jamais lutté contre les États-Unis ? Et ceux qui témoignent de la sympathie à al Qaeda et peuvent même être inspirés par cela à se livrer au terrorisme, mais rester des acteurs indépendants ? Et quelqu'un qui fournit le soutien financier à al Qaeda ou au Taliban, mais n'est pas un membre de non plus ? Et un docteur qui a fourni l'attention médicale à un combattant de Taliban ? What about people captured far from the battlefield? What about members of the Taliban who have never fought against the United States? What about those who sympathize with al Qaeda, and may even be inspired by it to engage in terrorism, but remain independent actors? What about someone who provides financial support to al Qaeda or the Taliban, but is not a member of either? What about a doctor who has provided medical attention to a Taliban fighter?

L'administration de Bush a pris une vue extraordinairement radicale de ce qui peut être retenu comme un combattant ennemi. Il a défini la catégorie comme contenant pas seulement les membres d'al Qaeda ou du Taliban, mais aussi les "associés" à ces groupes; ceux qui ont "soutenu" simplement ces groupes; et ceux qui sont des membres, des associés, ou des partisans d'autres groupes "affiliés" à al Qaeda ou au Taliban.

Cela va trop loin. Si un analogizes à la Seconde Guerre mondiale, par exemple, nous avions le droit pour retenir comme les combattants ennemis quelqu'un qui a lutté pour les forces armées allemandes, mais pas quelqu'un qui a payé des taxes en Allemagne, a traité un soldat allemand à un hôpital, ou était un membre "d'Amis de l'Allemagne” l'association.

Dans un cas la Cour suprême a accepté d'entendre, la Cour d'appel américaine pour le Quatrième Circuit a adressé récemment la question de ce qui peut être retenu comme un combattant ennemi. En résidant aux États-Unis, Ali Saleh Kahlah al-Marri, un citoyen du Qatar, a été transféré du civil à la garde militaire peu de temps avant il devait aller jugé pour les charges criminelles se rapportant à la fraude d'identité et mentant aux agents de Police judiciaire fédérale. Al-Marri est le seul combattant ennemi actuellement sous la garde militaire aux États-Unis. Les États-Unis ont allégué qu'al-Marri formé dans un camp d'entraînement d'al Qaeda, a travaillé de près avec et a pris des ordres du leadership d'al Qaeda et est venu aux États-Unis comme un agent d'al Qaeda pour le but de se livrer aux activités des terroristes aux États-Unis. À une opinion fendue en éclats, la cour a cru que si les allégations contre lui étaient vraies, il pourrait être retenu comme un combattant ennemi. Mais il a constaté aussi qu'il n'avait pas été permis une audition équitable. In a splintered opinion, the court held that if the allegations against him were true, he could be detained as an enemy combatant. But it also found that he had not been afforded a fair hearing.

Quatre juges discordants ont soutenu que seulement les capturés sur un champ de bataille étranger ou un sol étranger pourraient être retenus comme les combattants ennemis. Cela semble trop restrictif. Si un combattant ennemi est capturé à l'extérieur du champ de bataille, mais la nation capturante a la raison de croire que si quitté libèrent le combattant reprendrait des hostilités contre cela, pourquoi devrait-il être contraint à le libérer ? Dans la Seconde Guerre mondiale, la Cour suprême a soutenu la détention et le procès militaire de plusieurs membres des forces armées allemandes, en incluant un citoyen américain, qui ont été capturés dans les villes américaines différentes, loin de n'importe quel champ de bataille. De plus, où l'ennemi ne reconnaît pas de limites sur qui il peut viser ou où il peut attaquer, en restreignant la détention militaire aux trouvés sur les champs de bataille traditionnels paralyserait peu raisonnablement des défenses américaines. Moreover, where the enemy does not recognize any limits on whom it may target or where it may attack, restricting military detention to those found on traditional battlefields would unreasonably hamstring U.S. defenses.

Les juges dans la majorité ont convenu que la définition des dissidents était étroite trop, mais ne pouvait pas être d'accord sur une alternative. L'opinion de juge J. Harvey Wilkinson est la plus convaincante. Il exigerait au gouvernement d'établir qu'un individu est (1) un membre (de 2) une organisation contre laquelle le Congrès a autorisé l'utilisation de force militaire (3) qui “planifie sciemment ou retient dans la conduite qui fait du mal ou a l'intention de faire du mal aux personnes ou à la propriété pour le but d'augmenter les buts militaires d'une nation ennemie ou d'une organisation.” Les deux premiers critères, Wilkinson explique, établissent si l'individu est un terme de-a "ennemi" qui couvre seulement ceux officiellement les membres d'une entité contre laquelle le Congrès a autorisé l'utilisation de force militaire. Le troisième critère détermine si l'individu est "un combattant" et sert pour distinguer “de purs membres” des en fait retenus dans les hostilités de la part de l'ennemi. The third criterion determines whether the individual is a “combatant,” and serves to distinguish “mere members” from those actually engaged in hostilities on behalf of the enemy.

Ces critères seraient un guide excellent pour la législation; ce qui est moins clair et ce que la Cour suprême américaine considérera maintenant, est où l'autorité à retenir de tels individus vient de faute de l'autorisation du Congrès exprès.

La Cour suprême israélienne a adressé aussi récemment l'édition de ce qui peut être retenu dans un conflit armé avec une organisation dans ce cas-là des terroristes, Hezbollah. Il a autorisé la détention où le gouvernement prouve qu'un individu (1) a pris une part non-négligeable dans les hostilités contre l'Israël, ou (2) était un membre d'une organisation retenue dans de telles hostilités et “a fait une contribution au cycle d'hostilités dans son sens général.”

Les approches de Juge Wilkinson et de la Cour suprême israélienne diffèrent des façons importantes, mais ils partagent de certains traits qui devraient être au coeur de n'importe quelle conception de combattants ennemis. Premièrement, les deux détention de plaisir comme justifié seulement par un conflit militaire, une exigence qui vérifie de façon significative le pouvoir de retenir préventivement. Les États-Unis ont subi de nombreuses attaques des terroristes sur le cours de son histoire, mais ont autorisé l'utilisation de force militaire en réponse seulement une fois. En outre, les conflits armés, même là où ils sont prolongés, viennent à une fin un jour. Ainsi, un pouvoir de détention militaire est une autorité temporaire avec un point de fin défini, même si on ne peut pas prédire précisément quand il viendra. Un statut de détention préventif pour les terroristes soupçonnés, par le contraste, serait un trait permanent de la loi. Thus, a military detention power is a temporary authority with a defined end point, even if one cannot predict precisely when it will come. A preventive detention statute for suspected terrorists, by contrast, would be a permanent feature of the law.

Deuxièmement, ni Juge Wilkinson ni la Cour suprême israélienne ne permettraient la détention de purs partisans de l'organisation ennemie, beaucoup moins de partisans de groupes affiliés. Et, également de façon significative, aucun ne permettrait la détention basée sur l'adhésion seule. Pourquoi ? Puisqu'à la différence d'une force militaire, une organisation des terroristes est une organisation politique et on ne peut pas supposer que tous ses membres sont impliqués dans les hostilités.

Finalement, ni la Cour suprême israélienne ni Juge Wilkinson ne restreindraient la détention militaire aux captures de champ de bataille, pour les raisons que j'ai notées au-dessus.

Bref, étaient le Congrès pour ainsi fournir, un groupe limité d'individus pourrait être soumis constitutionnellement à la détention dans le conflit militaire en cours avec al Qaeda et le Taliban. Cette catégorie de combattants ennemis devrait être confinée (à 1) les personnes impliquées dans les hostilités réelles avec les États-Unis de la part d'al Qaeda ou du Taliban; ou (2) les membres d'al Qaeda ou du Taliban que l'on peut montrer, par leurs activités ou leurs positions dans l'organisation, pour avoir joué un rôle direct dans l'avancement de ses fins militaires par les combattants de formation ou la planification, le fait de diriger, ou le fait de se livrer dans les activités militaires hostiles.

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Définir la catégorie de combattants ennemis est difficile et important. Presque comme difficile et important s'assure si un individu est en fait un combattant. Quelle sorte de processus devrions-nous suivre dans la détermination qui est légitimement retenu ?

L'administration de Bush a exigé initialement que les détenus Guantánamo n'aient le droit à aucun processus du tout. Après que la Cour suprême a cru dans Hamdi que les citoyens avaient le droit au processus dû, l'administration a créé à la hâte “des Tribunaux de Révision de Statut de Combattant.” Dans ces CSRTs, on n'a pas permis aux détenus l'assistance d'un avocat, les tribunaux n'ont entendu aucun témoignage vivant et une grande partie de l'évidence était confidentielle et cachée au détenu, en faisant une réfutation significative impossible. De plus, les officiers entendants étaient des subalternes de commandants qui avaient déjà déterminé — sans une audition — que les détenus étaient des combattants ennemis.

Le processus de CSRT est insuffisant, particulièrement donné les longueurs des détentions et le défi de distinguer de vrais combattants ennemis des innocents est allé au lit par les chasseurs de générosité. Selon la décision de Hamdi, le processus dû exige que le détenu soit permis le préavis de la base factuelle pour sa détention, une occasion significative de réfuter cet argument et un décideur neutre. Même cela, cependant, est seulement un point de départ, qui quitte au moins quatre questions fondamentales non résolues : les mêmes droits de processus dus s'appliquent aux ressortissants étrangers ? Quelle est la charge de la preuve ? Ont le droit des détenus aux avocats ? Et comment les renseignements confidentiels devraient-ils être manipulés ? What is the burden of proof? Are detainees entitled to lawyers? And how should confidential information be handled?

Premièrement, il ne doit y avoir aucune double norme dans le traitement de citoyens et de ressortissants étrangers. L'investigation de processus due équilibre l'intérêt de l'individu pour la liberté contre l'intérêt du gouvernement pour la sécurité. Des deux côtés de l'échelle, ces intérêts sont le même si l'ennemi soupçonné est un citoyen étranger ou un citoyen américain. Donc, les garanties de procédure ne doivent pas différer.

Deuxièmement, le gouvernement devrait être tenu d'établir le besoin pour la détention par le "dégagement et l'évidence convaincante”-a la norme qui tombe entre les normes pour les affaires civiles et criminelles. Les révisions périodiques du statut légal du détenu devraient être exigées et, comme la Cour suprême israélienne gouvernée, plus long une détention continue, plus fort l'exposition du gouvernement devrait devoir être.

La détention militaire est toujours imprécise parce que l'on ne peut pas savoir si la guerre va des mois derniers, des années, ou des décades, mais au moins nous savons à quoi la fin d'une guerre traditionnelle ressemble. Il est difficile de prédire ce qui se forme la fin du conflit avec al Qaeda prendra. Cette différence ne doit pas éliminer la possibilité de détention préventive complètement, mais il devrait exiger des procédures plus prudentes et régulières pour évaluer et réexaminer si la détention continuée est nécessaire.

Troisièmement, les détenus doivent être permis une évaluation vraiment indépendante des faits, aussi bien que l'assistance d'un avocat. Le départ des décisions de détention aux subalternes militaires est profondément problématique, comme deux décisions de cour fédérales récentes en ordonnant que la libération de détenus Guantánamo par manque de l'évidence suffisante manifeste de façon très nette. Dans les deux cas, CSRTs rubberstamped les décisions de détention des militaires, mais quand les juges indépendants ont reconsidéré l'évidence dans un adversarial mettant avec la représentation juridique pour les détenus, ils l'ont trouvé le fait de vouloir.

Finalement, une des éditions de procédure les plus difficiles est dans le fait de concilier le droit de l'individu d'une audition équitable avec l'intérêt de l'état de maintenir le secret. Pendant que les militaires ont souvent un intérêt légitime de maintenir la confidentialité de renseignements pertinents dans un conflit en cours, on devrait permettre d'utiliser des renseignements confidentiels seulement (si 1) il a épuisé toutes les options qui pourraient protéger tant son intérêt que l'intérêt du détenu; et (2) son utilisation ne vainc pas l'occasion significative de l'individu de répondre. Il y a de nombreuses options disponibles pour réduire l'injustice d'évidence secrète, en incluant la révision de déclassement, l'utilisation de résumés non classifiés et la disposition d'autorisations de sécurité pour les avocats de défense donc ils peuvent avoir l'accès à l'évidence classifiée. Le résultat net doit être que la détention imprécise ne peut pas être imposée à moins que le détenu n'ait une chance significative de se défendre. En cas d'un conflit irréconciliable, la liberté doit prédominer. The bottom line must be that indefinite detention cannot be imposed unless the detainee has a meaningful chance to defend himself. In the case of an irreconcilable conflict, liberty must prevail.

Le congrès a quitté jusqu'à présent le règlement de détentions de combattant ennemies à l'innovation exécutive. La considération des hasards impliqués — tant pour les détenus, qui ont déjà passé des années dans la détention, que pour les États-Unis, dont la réputation a été sévèrement endommagée dans le monde entier par son échec d'accorder aux détenus un statut de processus-a équitable présentant des règles soigneusement faites à la main et équitables pour les audiences de combattant ennemies est essentiel. Et comme les décisions de cour ont montré, si le Congrès n'agit pas, les cours vont.

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Certains s'opposeront que l'établissement d'un régime de détention si préventif peut ouvrir la porte à l'utilisation de détention préventive contre le crime organisé, les gangs de médicament et les terroristes généralement. Cette pente glissante serait une vraie inquiétude étaient nous pour adopter un statut nous sommes concentrés sur les terroristes soupçonnés, parce qu'un tel statut ne serait pas limité au temps de guerre. Il y a peu de doute qu'il y a un conflit militaire en cours en Afghanistan. Le même n'a été jamais vrai en ce qui concerne les médicaments, a organisé le crime, ou effectivement, la plupart des actes de terrorisme. Même si nous déployons de temps en temps les militaires pour interdire des trafiquants de drogue à l'étranger, le Congrès n'a “jamais déclaré de guerre” contre les trafiquants de drogue de la façon non-métaphorique qu'il a déclarée la guerre contre al Qaeda. Les situations dans lesquelles la guerre sera une réponse légitime seront exceptionnelles probablement et ainsi l'exigence d'un conflit militaire en cours devrait réserver la détention préventive à où c'est vraiment nécessaire. Even if we occasionally deploy the military to interdict drug dealers abroad, Congress has never “declared war” against drug dealers in the non-metaphorical way it has declared war against al Qaeda. The situations in which war will be a legitimate response are likely to be exceptional, and thus the requirement of an ongoing military conflict should reserve preventive detention to where it is truly necessary.

N'importe quel régime de détention préventif présente incontestablement des risques substantiels que les individus seront retenus inutilement. On pourrait conclure raisonnablement que nous ne devons pas descendre ce sentier en premier lieu. Mais alors on devrait montrer pourquoi toutes les formes de détention préventive que les États-Unis et d'autres démocraties libérales tolèrent déjà ne sont pas illégitimes également. La question réelle est pourquoi la détention militaire de combattants ennemis dans un conflit armé en cours ne doit pas être une base aussi appropriée pour la détention préventive que l'engagement civil du dangereux et mentalement incompétent, ou une quarantaine d'entre ceux qui peuvent étendre la maladie. Dont aucune société je suis conscient rejette toute la détention préventive. Nous ferions tout le possible pour contrôler le risque de nous développer cet outil par nature dangereux en adoptant un régime a jugé seulement comme la détention militaire, un concept avec les paramètres étroits et bien établis. The real question is why military detention of enemy fighters in an ongoing armed conflict ought not be as appropriate a basis for preventive detention as civil commitment of the dangerous and mentally incompetent, or a quarantine of those who may spread disease. No society of which I am aware rejects all preventive detention. We would do best to control the risk of expanding this inherently dangerous tool by adopting a regime justified only as military detention, a concept with narrow and well-established parameters.

Il n'y a aucun doute que Guantánamo a besoin d'être fermé. Mais la fermeture Guantánamo fera peu pour ressusciter notre réputation dans le monde entier à moins que nous n'instituions simultanément une façon acceptable de nous occuper des détenus après que la prison solitaire est shuttered. La libération tous qui ne peuvent pas être condamnés criminellement ne sont pas une option réaliste aussi longtemps que la guerre est en cours et ils posent une menace réelle. La création d'un entièrement nouveau concept de retenir des terroristes soupçonnés invite une pente glissante et manque de satisfaire l'exigence de seuil d'exposition que le système judiciaire criminel n'est pas à la hauteur de la tâche. Le fait d'appuyer notre politique des outils acceptés de conflit militaire semble beaucoup plus probable d'accomplir la sécurité — et la légitimité — nous avons besoin. Resting our policy on accepted tools of military conflict seems far more likely to achieve the security—and the legitimacy—we need.

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