Correo de Oriente Medio

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El problema de detención preventiva David Cole Actualizado el 12/13/08

La campaña de Barack Obama promete cerrarse Guantánamo apenas le enfadan en un miembro. El Senador republicano John McCain, el Ministro de Asuntos Exteriores Condoleezza Rice, el Presidente George W. Bush, y el Secretario de Defensa Robert Gates han dicho todos que les gustaría cerrarlo. La instalación es ahora un símbolo más potente de los Estados Unidos por todo el mundo que la Estatua de Libertad, un recordatorio diario del acercamiento ilegal que la administración sociable ha tomado hacia la llamada “guerra contra el terror.” Con el amplio apoyo, Obama cerrará probablemente Guantánamo el próximo año.

Pero el cierre Guantánamo levantará casi tantos problemas como esto soluciona. ¿Dónde, por ejemplo, pondrá la nueva administración a los 250 y tanto hombres todavía detenidos allí? Ninguna ciudad americana está impaciente por haber acusado a terroristas de al Qaeda en su patio de atrás. Y la externalización del problema no es una opción. La mayor parte de los países natales de los detenidos no los devolverán; no puede asegurarnos que los hombres no volverán para luchar; o puede torturar a los detenidos, así impidiéndonos de repatriarlos. Most of the detainees’ native countries will not take them back; cannot assure us that the men won’t return to battle; or may torture the detainees, thereby precluding us from repatriating them.

La pregunta difícil del traslado, sin embargo, palidece en comparación con el problema a largo plazo de que hacer con los detenidos restantes. La administración de Bush afirma que aproximadamente ochenta podrían ser de manera criminal intentados. ¿Si no podemos intentar permanecer 170, debemos liberarlos?

Muchos abogados de derechos humanos dicen sí. En su vista, ausente una guerra con otra nación, ni las leyes de guerra ni las leyes americanas autorizan la detención preventiva ampliada. Si un detenido Guantánamo es culpable de un delito, él puede ser procesado y, de ser condenado, condenó a un período de encarcelamiento. Aquellos que no pueden ser procesados o condenados deberían ser liberados. Estos abogados sostienen que cualquier forma de la detención preventiva es una salida peligrosa del paradigma existente de delito y castigo, y no debería ser tolerada. These advocates argue that any form of preventive detention is a dangerous departure from the existing paradigm of crime and punishment, and ought not be tolerated.

Los otros, como mi colega de universidad de Georgetown Neal Katyal y el Profesor de derecho de Harvard Jack Goldsmith, recomiendan que el Congreso conceda a las autoridades de presidente para detener indefinidamente a alguien que puede ser mostrado ser “un terrorista sospechado.” Ellos sostienen que la amenaza de terrorismo garantiza unas nuevas autoridades de detención preventivas arrolladoras y favorecer la creación de un "tribunal de seguridad nacional especializado” para administrarlo.

En mi vista, Obama no debería adoptar ninguna de estas alternativas. El acercamiento de intento-o-liberación nos abandona sin la protección suficiente en conflictos militares de nuestros días. Al mismo tiempo, la autorización de la detención preventiva de terroristas sospechados, como Katyal y abogado de Orfebre, sería tanto inconstitucional como imprudente. No hay ninguna justificación de evitar el sistema de derecho penal simplemente porque un individuo es sospechado de terrorismo, más bien que transacciones de medicina, violación, o asesinato. ¿Si debiéramos crear tal excepción para terroristas, qué pararía su extensión a otros delitos serios? If we were to create such an exception for terrorists, what would stop its extension to other serious crimes?

Hay, sin embargo, tercer uno de alternativa que permite a las autoridades suficientes de los Estados Unidos para protegerse de luchadores de al Qaeda evitando la creación de una excepción que amenaza con tragar la regla del proceso criminal. El congreso debería seguir el ejemplo de guerras tradicionales y dar a la administración la opción de detener — sin el proceso criminal — aquellos involucrados en hostilidades con nosotros para la duración del conflicto militar con al Qaeda y el Talibán. Los detenidos deberían ser permitidos procedimiento puntilloso para asegurar que sólo detenemos a aquellos que lucharon por al Qaeda o el Talibán y plantear una amenaza en curso.

La detención sin el proceso debe ser una excepción con cuidado circunscrita durante el tiempo de paz, pero ha sido mucho tiempo reconocido como un medio apropiado y necesario de transacciones con luchadores enemigos durante tiempos de guerra. ¿Si los Estados Unidos pudieran encarcelar a soldados alemanes durante la Segunda guerra mundial sin intentarlos de manera criminal, por qué debería esto no tener la misma opción para luchadores de al Qaeda? El hecho que el conflicto armado con al Qaeda no es una guerra entre naciones no debería dejar inválido el gobierno de sostener a sus enemigos preventivamente mientras el conflicto continúa.

Entonces el problema con la Bahía Guantánamo, cuando he discutido mucho tiempo, no es la detención de combatientes enemigos. El problema consiste en que la administración de Bush ha negado audiencias justas, causando la detención de muchos quiénes no eran luchadores enemigos; esto ha definido la categoría "de combatientes" para barrer en abuelas que donaron inconscientemente a una organización se afilió con al Qaeda; esto ha autorizado la crueldad y la tortura como métodos de interrogación; esto ha afirmado el derecho de sostener a presos para la duración “de la guerra global contra el terror” (es decir para siempre); y, el más fundamentalmente, esto ha sostenido que Guantánamo es una zona sin ley. Guantánamo es una señal negra debido a esta resistencia a ley y respuesta negativa de reconocer la dignidad humana básica de los detenidos. Si debemos fijar el problema, no tenemos que abandonar la detención militar, pero debemos sujetarlo a la regla de ley. it has asserted the right to hold prisoners for the duration of the “global war on terror” (that is, forever); and, most fundamentally, it has argued that Guantánamo is a law-free zone. Guantánamo is a black mark because of this resistance to law and refusal to recognize the basic human dignity of the detainees. If we are to fix the problem, we need not abandon military detention, but we must subject it to the rule of law.

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Hay muchos motivos de ser escéptico de la detención preventiva. Ellos comienzan con la experiencia — no hemos hecho la detención preventiva bien. Considere las tres campañas de detención preventivas domésticas más agresivas en la historia estadounidense (no contando la Guerra civil): Palmer Raids de 1919-20 años, el internamiento japonés de Segunda guerra mundial, y la detención preventiva extendida de ciudadanos extranjeros en los Estados Unidos después 9/11. En cada caso, los Estados Unidos respondieron a un ataque violento acorralando a los sospechosos habituales, basados no en pruebas concretas de la participación en la violencia, pero sobre la base "de perfiles" mucho más amplios - ingreso de Partido comunista, ascendencia japonesa, o identidad árabe o musulmana. Se encontró que ninguno de aquellos cerrados en Palmer Raids ha tomado parte en los bombardeos que apuntaron las incursiones. Ninguno de los internados japoneses o japoneses-americanos era un espía o saboteador. Y ninguno de los más de 5 000 ciudadanos extranjeros encarcelados en el antiterrorismo detención preventiva mide en los dos primeros años después 9/11 soportes condenados de una ofensa terrorista. In each instance, the United States responded to a violent attack by rounding up the usual suspects, based not on concrete evidence of involvement in the violence, but on the basis of much broader “profiles”—Communist Party membership, Japanese ancestry, or Arab or Muslim identity. None of those locked up in the Palmer Raids was found to have engaged in the bombings that prompted the raids. None of the Japanese or Japanese-American internees was a spy or saboteur. And none of the more than 5,000 foreign nationals jailed in anti-terrorism preventive detention measures in the first two years after 9/11 stands convicted of a terrorist offense.

Pero el problema con la detención preventiva no consiste sólo en que lo hemos manejado mal. Por tres motivos, es una empresa intrínsecamente peligrosa. En primer lugar, nadie puede predecir el futuro. La detención preventiva enciende predicciones de futuros daños que no pueden ser por último probados o disproven. En ausencia de una capacidad de predecir, a menudo recurrimos a estereotipos inexactos y prejuicios como poderes para la peligrosidad. La prevención del daño es un objetivo social legítimo, por supuesto, pero hay muchos modos de hacer así salvo la detención, como asegurar fronteras, realzar la reunión de la inteligencia, salvaguardar reservas nucleares, y tomar parte en la política exterior más elegante. El cerramiento de seres humanos es una de las medidas preventivas más extremas que un estado puede emprender; debería ser reservado para situaciones en las cuales es realmente necesario, pero la incertidumbre sobre el futuro hace la necesidad prácticamente imposible de establecer. In the absence of an ability to predict, we often resort to inaccurate stereotypes and prejudices as proxies for dangerousness. Preventing harm is a legitimate social goal, of course, but there are many ways to do so short of detention, such as securing borders, enhancing intelligence-gathering, safeguarding nuclear stockpiles, and engaging in smarter foreign policy. Locking up human beings is one of the most extreme preventive measures a state can undertake; it should be reserved for situations in which it is truly necessary, but uncertainty about the future makes necessity virtually impossible to establish.

En segundo lugar, y relacionadamente, el riesgo de error en particular, el error de innecesariamente detener inocente son gente altos. El proceso de detención será indudablemente sesgado por el hecho que algunas clases de errores son muy visibles, mientras los otros son completamente invisibles. Cuando un juez erróneamente libera a un individuo que plantea un verdadero peligro del futuro daño, y el individuo continúa a destinar aquel daño, el error será engalanado con colores brillantes a través de las primeras páginas, allí para todos para ver. Cuando, por el contraste, un juez detiene a un individuo que de hecho no habría destinado ningún mal tenía él sido soltado, aquel error es invisible — y, en efecto, incognoscible. ¿(cómo puede uno demostrar qué alguien no habría hecho tenía él o ella sido libre?) Así, la naturaleza humana sugiere que los jueces que supervisan la detención preventiva se equivoquen en el lado de custodia sobre la libertad. (How can one prove what someone would not have done had he or she been free?) Thus, human nature suggests that judges overseeing preventive detention will err on the side of custody over liberty.

En tercer lugar, la detención preventiva es inconsecuente con nociones básicas de la autonomía humana. Generalmente suponemos que los individuos tienen una opción para conformarse su conducta con la ley. Por esta razón, las sociedades liberales no criminalizan pensamientos o intenciones, pero acciones. La actividad peligrosa puede ser por lo general de manera criminal proscrita, y deberíamos confiar, ausente un poco de exposición muy fuerte, que los individuos obedecerán aquellas proscripciones. Encarcelar a un ser humano en la reclamación que él tomará la acción peligrosa e ilegal si no hacemos debe negar su autonomía. To imprison a human being on the claim that he will take dangerous and illegal action if we do not is to deny his autonomy.

Cualquier sistema de la detención preventiva inevitablemente plantea estos problemas. Podemos mitigarlos, pero ellos no pueden ser eliminados. En consecuencia, cualquier consideración de la detención preventiva debería comenzar con una presunción constitucional fuerte que nuestra sociedad trata con la gente peligrosa por procesamiento criminal y castigo, no detención preventiva. Deberíamos marcharnos del modelo de derecho penal sólo donde el proceso criminal no suficientemente puede dirigirse a un peligro en particular serio.

Y, en efecto, la ley estadounidense ha reconocido mucho tiempo la propiedad de la detención preventiva donde el sistema de derecho penal es manifiestamente inadecuado. Permitimos el compromiso civil de personas que, debido a una invalidez mental, literalmente no pueden ser creídas responsables por el sistema de derecho penal — ellos carecen de la intención necesaria para ser creída culpables. Autorizamos la detención sin la fianza de personas que afrontan el proceso criminal o la deportación cuando ellos plantean un peligro para la comunidad o un riesgo de vuelo. No podemos arbitrar al instante el estado de inmigración o responsabilidad criminal, y tan mientras los beneficios de sistema, la detención preventiva es permitida. Las cuarentenas de manera similar encajan este modelo. No podemos hacerlo un delito para tener una enfermedad, entonces las cuarentenas confían en la detención preventiva para proteger la comunidad de un peligro que el sistema de derecho penal no pueda dirigirse. Quarantines similarly fit this model. We cannot make it a crime to have a disease, so quarantines rely on preventive detention to protect the community from a danger that the criminal justice system cannot address.

Showings similar ausente que el proceso criminal es inadecuado, detención preventiva es una infracción inconstitucional en la libertad. Así, no hay ninguna justificación de crear un régimen de detención preventivo apuntado a terroristas sospechados, como el abogado de Orfebre y Katyal. Un informe reciente por los antiguos acusadores Richard Zabel y James Benjamin, Hijo, preparado para Derechos humanos Primero, analizó 107 casos de terrorismo procesados en tribunales americanos desde los ataques de 9/11. El informe muestra que el sistema de derecho penal ha resultado capaz de incapacitar, tentativa, y condenación de terroristas antes y después 9/11. El terrorismo es un delito serio, pero justo como otros delitos serios, él puede y debería ser dirigido por el sistema de derecho penal. Terrorism is a serious crime, but just like other serious crimes, it can and should be addressed through the criminal justice system.

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Tenemos que encontrar un modo de dirigirnos a preocupaciones de seguridad serias y legítimas sin la exageración de un sistema general de la detención preventiva para terroristas sospechados. Un acercamiento alternativo, sensible tanto a seguridad como a libertad, permitiría la detención preventiva, pero sólo para detenidos identificados como luchadores en un conflicto militar en curso.

La detención preventiva ha sido mucho tiempo aceptada en tiempos de guerra, exactamente porque el sistema de derecho penal no puede dirigirse al problema de incapacitar a soldados enemigos. Con una guerra tradicional, los soldados enemigos son generalmente "privilegiados" para luchar, y por lo tanto no podemos hacerlo un delito para el soldado para luchar por el otro lado. Además, no podemos suponer que los soldados enemigos se conformarán sus acciones con nuestras leyes evitando el combate si los liberamos, porque ellos son obligados por las leyes de sus propios países a luchar. Finalmente, los problemas de la prueba en cuanto a capturas de campo de batalla y la necesidad de mantener secretos militares durante un conflicto armado significan que el procesamiento criminal a menudo será prácticamente extinguido el derecho de redimir aún donde es una posibilidad legal. Nadie disputa, entonces, esto una nación que lucha contra una guerra tradicional contra otra nación tiene el derecho de capturar y detener a soldados enemigos mientras el conflicto dura. No one disputes, then, that a nation fighting a traditional war against another nation has the right to capture and detain enemy soldiers for as long as the conflict lasts.

Pero el conflicto con al Qaeda no es un conflicto armado tradicional. Al Qaeda no es un estado, no ha firmado las Convenciones de Ginebra, es difícil de identificarse, y apunta a civiles. Sin embargo, estamos en un conflicto armado con al Qaeda. “La guerra global contra el terror” es una metáfora mal concebida o lema, pero el conflicto militar con al Qaeda es verdadero. Al Qaeda declaró la guerra contra los Estados Unidos, y lo ha atacado ambos dentro y fuera del país. Los ataques de 9/11 eran de tal escala que tanto la OTAN como las Naciones Unidas la Asamblea general reconoció que una respuesta militar en la defensa propia fue justificada. Aproximadamente 120 naciones se contrataron a la invasión de los estados Unidos de Afganistán después de que el Talibán rechazó volcar a Osama bin Laden, el líder de al Qaeda. El conflicto sigue hasta este día y, si algo, parece ponerse peor. Al Qaeda declared war on the United States, and has attacked it both at home and abroad. The attacks of 9/11 were of such a scale that both NATO and the United Nations General Assembly recognized that a military response in self-defense was justified. Approximately 120 nations signed on to the United States’ invasion of Afghanistan after the Taliban refused to turn over Osama bin Laden, al Qaeda’s leader. The conflict continues to this day and, if anything, appears to be growing worse.

A diferencia de un opositor en un conflicto armado tradicional, sin embargo, al Qaeda es “una parte beligerante no privilegiada”; esto no tiene ningún derecho de emprender la guerra contra los Estados Unidos. Sus acciones pueden ser, y en su mayor parte han sido, han criminalizado. Como la opción criminal permanece disponible, el caso para la detención preventiva aquí es menos neto.

De todos modos, hay muchos motivos por qué el proceso criminal es insuficiente para incapacitar al enemigo en un conflicto hasta armado un enemigo, como al Qaeda, que es sujeto al procesamiento criminal conforme a las leyes de la guerra. Éstos incluyen la dificultad de recogimiento y mantenimiento de pruebas en ajustes de guerra, la necesidad aumentada del secreto en un conflicto militar en curso, y la posibilidad que los enemigos pudieran usar el proceso criminal para pasar la información a sus compatriotas.

Además, la carga de la prueba en casos criminales, incluso casos de crímenes de guerra, es muy alta — el gobierno debe demostrar la culpabilidad más allá de una duda razonable. Suponga que el gobierno tiene “pruebas claras y convincentes” que un individuo fue capturado mientras activamente involucrado en el conflicto armado de parte de al Qaeda, y que, además, el individuo ha alardeado que él volvería a la lucha de ser soltada. Ahora también suponga que el gobierno es incapaz de convencer a un civil del jurado o militares — que el individuo es culpable más allá de una duda razonable de un delito específico. ¿Debe él ser liberado? Un soldado italiano que prevaleció en un proceso de crímenes de guerra durante la Segunda guerra mundial no tendría derecho a soltar sobre la absolución, pero sólo sobre el cese de hostilidades. ¿Por qué debería unos enfrentamientos beligerantes no privilegiados por una entidad que no tiene ningún derecho de luchar reciben el mejor tratamiento que un soldado italiano que lucha por Italia durante la Segunda guerra mundial? An Italian soldier who prevailed in a war crimes trial during World War II would not be entitled to release upon acquittal but only upon the cessation of hostilities. Why should an unprivileged belligerent fighting for an entity that has no right to fight receive better treatment than an Italian soldier fighting for Italy during World War II?

Puesto simplemente, el hecho que al Qaeda es involucrado en la guerra criminal no debería restringir las opciones de los estados Unidos en la defensa sí mismo. Seguramente tenemos el derecho de procesar luchadores de al Qaeda por crímenes de guerra, y también tenemos el derecho de procesarlos por delitos ordinarios. ¿Pero debería requerirse que nosotros los intentemos en el uno o el otro foro, en particular mientras el conflicto es en curso? En un conflicto armado internacional tradicional, el hecho que un detenido dado puede ser procesado como un criminal de guerra no significa que él debe ser o procesado o liberado. Los procesos de crímenes de guerra típicamente ocurren en la conclusión de una guerra porque una nación en la guerra tiene un interés fuerte en enfocar sus recursos en el conflicto sí mismo y en revelar lo que esto sabe sobre el enemigo. Mientras tanto, el criminal de guerra sospechado puede ser sostenido como un combatiente para la duración del conflicto, si él es de manera criminal procesado alguna vez. War crimes trials typically occur at the conclusion of a war because a nation at war has a strong interest in focusing its resources on the conflict itself and in not revealing what it knows about the enemy. In the meantime, the suspected war criminal may be held as a combatant for the duration of the conflict, whether or not he is ever criminally tried.

Así, los conceptos tradicionales de la justicia durante tiempos de guerra realmente tienen la detención preventiva en cuenta para prevenir la vuelta de un combatiente al campo de batalla. La sospecha hacia el terrorismo no es ninguna base para sostener a detenidos preventivamente, pero el compromiso activo en un conflicto armado en curso es.

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La cuestión más importante en la ideación de un régimen de detención preventivo aceptable, limitado es la definición de quién puede ser detenido. Tenemos que distinguir a aquellos que son activamente involucrados como partes beligerantes, aunque con una guerra poco convencional, de aquellos que no son.

En Hamdi v. Rumsfeld, la Corte Suprema dictaminó que el ejecutivo podría sostener a personas capturadas en el campo de batalla en Afganistán que lucha por el Talibán o al Qaeda contra los Estados Unidos. Esto es seguramente el caso principal, y pocos negarían que tales luchadores sean sujetos a la detención militar. ¿Pero a qué distancia debería el poder de detención extenderse además? ¿Y la gente capturó lejano del campo de batalla? ¿Y los miembros del Talibán que nunca ha luchado contra los Estados Unidos? ¿Y aquellos que compadecen a al Qaeda, y pueden ser hasta inspirados por él a tomar parte en el terrorismo, pero permanecer actores independientes? ¿Y alguien que proporciona el apoyo financiero a al Qaeda o el Talibán, pero no es un miembro de tampoco? ¿Y un doctor que ha proporcionado la asistencia médica a un luchador de Talibán? What about people captured far from the battlefield? What about members of the Taliban who have never fought against the United States? What about those who sympathize with al Qaeda, and may even be inspired by it to engage in terrorism, but remain independent actors? What about someone who provides financial support to al Qaeda or the Taliban, but is not a member of either? What about a doctor who has provided medical attention to a Taliban fighter?

La administración de Bush tomó una vista extraordinariamente arrolladora de quién puede ser detenido como un combatiente enemigo. Esto definió la categoría como conteniendo no sólo miembros de al Qaeda o el Talibán, sino también aquellos "asociados" con estos grupos; aquellos que han "apoyado" simplemente estos grupos; y aquellos que son miembros, socios, o partidarios de otros grupos "afilados" con al Qaeda o el Talibán.

Esto va demasiado lejos. Si un analogizes a la Segunda guerra mundial, por ejemplo, tuviéramos derecho a detener como combatientes enemigos alguien que luchó por las fuerzas armadas alemanas, pero no alguien que pagó impuestos en Alemania, trató a un soldado alemán en un hospital, o era un miembro “de unos Amigos de Alemania” asociación.

En un caso la Corte Suprema ha consentido en oír, el Tribunal de apelación estadounidense para el Cuarto Recorrido recientemente se dirigió a la pregunta de quién puede ser detenido como un combatiente enemigo. Residiendo en los Estados Unidos, Ali Saleh Kahlah Al-Marri, un ciudadano de Qatar, fue transferido del civil a la custodia militar poco antes de que él debía ir procesado para gastos criminales que se relacionan con el fraude de identidad y mienten a agentes de Brigada de Investigación Criminal. Al-Marri es el único combatiente enemigo actualmente en la custodia militar en los Estados Unidos. Los Estados Unidos alegaron que Al-Marri entrenado en un campo de entrenamiento de al Qaeda, trabajó estrechamente con y tomó órdenes del mando de al Qaeda, y vino a los Estados Unidos como un agente de al Qaeda para la contratación en actividades terroristas en los Estados Unidos. En una opinión astillada, el tribunal creyó que si las acusaciones contra él fueran verdad, él podría ser detenido como un combatiente enemigo. Pero esto también encontró que él no había sido permitido una audiencia justa. In a splintered opinion, the court held that if the allegations against him were true, he could be detained as an enemy combatant. But it also found that he had not been afforded a fair hearing.

Cuatro jueces discrepantes mantuvieron que sólo aquellos capturados en un campo de batalla extranjero o suelo extranjero podrían ser detenidos como combatientes enemigos. Esto parece demasiado restrictivo. ¿Si un luchador enemigo es capturado fuera del campo de batalla, pero la nación de captura tiene la razón de creer que si dejado liberan al luchador reanudaría hostilidades contra ello, por qué deberían obligarlo a liberarle? En la Segunda guerra mundial, la Corte Suprema sostuvo la detención y el proceso militar de varios miembros de las fuerzas armadas alemanas, incluso un ciudadano americano, quiénes fueron capturados en varias ciudades estadounidenses, lejanas de cualquier campo de batalla. Además, donde el enemigo no reconoce ningún límite en quien esto puede apuntar o donde esto puede atacar, restringiendo la detención militar a aquellos encontrados en campos de batalla tradicionales desjarretaría irrazonablemente la defensa estadounidense. Moreover, where the enemy does not recognize any limits on whom it may target or where it may attack, restricting military detention to those found on traditional battlefields would unreasonably hamstring U.S. defenses.

Los jueces en la mayoría estuvieron de acuerdo que la definición de los disidentes era demasiado estrecha, pero no podía convenir en una alternativa. La opinión del juez J. Harvey Wilkinson es la más convincente. Él requeriría que el gobierno establezca que un individuo es (1) un miembro (de 2) una organización contra la cual el Congreso ha autorizado el uso de la fuerza militar (3) a quién “a sabiendas planea o envuelve en la conducta que daña o pretende dañar a personas o propiedad para la fomentación de los objetivos militares de una nación enemiga u organización.” Los dos primeros criterios, Wilkinson explica, establecen si el individuo es un término de-a "enemigo" que sólo cerca a aquellos formalmente miembros de una entidad contra la cual el Congreso ha autorizado el uso de la fuerza militar. El tercer criterio determina si el individuo es "un combatiente", y sirve para distinguir “a meros miembros” de aquellos realmente involucrados en hostilidades de parte del enemigo. The third criterion determines whether the individual is a “combatant,” and serves to distinguish “mere members” from those actually engaged in hostilities on behalf of the enemy.

Estos criterios serían un guía excelente para la legislación; lo que está menos claro, y lo que la Corte Suprema estadounidense considerará ahora, es donde las autoridades para detener a tales individuos vienen de en ausencia de la autorización del Congreso expresa.

La Corte Suprema israelí también se ha dirigido recientemente a la cuestión de quién puede ser detenido en un conflicto armado con una organización terrorista — en este caso, Hezbollah. Esto autorizó la detención donde el gobierno demuestra que un individuo (1) tomó una parte no insignificante en hostilidades contra Israel, (o 2) era un miembro de una organización involucrada en tales hostilidades “e hizo una contribución al ciclo de hostilidades en su sentido amplio.”

Los acercamientos del Juez Wilkinson y la Corte Suprema israelí se diferencian de modos importantes, pero ellos comparten ciertos rasgos que deberían estar en el corazón de cualquier concepción de combatientes enemigos. En primer lugar, amba detención de convite como justificado sólo por un conflicto militar, una exigencia que considerablemente comprueba el poder de detener preventivamente. Los Estados Unidos han sufrido numerosos ataques terroristas por el curso de su historia, pero han autorizado el uso de la fuerza militar en la respuesta sólo una vez. Además, los conflictos armados, aún donde ellos son ampliados, vienen a un final un día. Así, un poder de detención militar es unas autoridades temporales con un punto de final definido, aun si uno no puede predecir exactamente cuando vendrá. Un estatuto de detención preventivo para terroristas sospechados, por el contraste, sería un rasgo permanente de la ley. Thus, a military detention power is a temporary authority with a defined end point, even if one cannot predict precisely when it will come. A preventive detention statute for suspected terrorists, by contrast, would be a permanent feature of the law.

En segundo lugar, ni el Juez Wilkinson ni la Corte Suprema israelí permitirían la detención de meros partidarios de la organización enemiga, mucho menos partidarios de grupos afilados. Y, igualmente considerablemente, ninguno permitiría la detención basada en el ingreso solo. ¿Por qué? Como a diferencia de una fuerza militar, una organización terrorista es una organización política, y uno no puede suponer que todos sus miembros están implicados en hostilidades.

Finalmente, ni la Corte Suprema israelí ni el Juez Wilkinson restringirían la detención militar a capturas de campo de batalla, por los motivos que noté encima.

En resumen eran el Congreso para proveer tan, un grupo limitado de individuos podría ser según la constitución sujeto a la detención en el conflicto militar en curso con al Qaeda y el Talibán. Aquella categoría de combatientes enemigos debería ser encajonada (a 1) implicados en hostilidades actuales con los Estados Unidos de parte de al Qaeda o el Talibán; (o 2) miembros de al Qaeda o el Talibán quien pueden mostrar, por sus actividades o sus posiciones en la organización, para haber desempeñado un papel directo en la fomentación de sus finales militares por luchadores de formación o planificación, dirección, o contratación en actividades militares hostiles.

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La definición de la categoría de combatientes enemigos es difícil e importante. Casi como difícil e importante averigua si un individuo es de hecho un combatiente. ¿Qué tipo de proceso deberíamos seguir en la determinación quién es legítimamente detenido?

La administración de Bush al principio insistió que los detenidos Guantánamo tuvieran derecho a ningún proceso en absoluto. Después de que la Corte Suprema sostuvo en Hamdi que los ciudadanos tenían derecho al proceso debido, la administración de prisa creó “Tribunales de Revisión de Estado de Combatiente.” En estos CSRTs, no permitieron a detenidos la ayuda de un abogado, los tribunales no oyeron ningún testimonio vivo, y la mayor parte de pruebas era confidencial y escondida del detenido, haciendo una refutación significativa imposible. Además, los oficiales que oyen eran subordinados de comandantes que habían determinado ya — sin una audiencia — que los detenidos eran combatientes enemigos.

El proceso de CSRT es insuficiente, en particular dado las longitudes de las detenciones y el desafío de distinguir combatientes enemigos genuinos de inocentes entregados por cazadores de generosidad. Según la decisión de Hamdi, el proceso debido requiere que el detenido sea permitido aviso de la base actual para su detención, una oportunidad significativa de refutar aquel argumento, y un funcionario con poder de decisión neutro. Incluso esto, sin embargo, es sólo un punto de partida, que deja al menos cuatro preguntas básicas no resueltas: ¿los mismos derechos de proceso debidos se aplican a ciudadanos extranjeros? ¿Cuál es la carga de la prueba? ¿Tienen derecho de detenidos a abogados? ¿Y cómo debería la información confidencial ser manejada? What is the burden of proof? Are detainees entitled to lawyers? And how should confidential information be handled?

En primer lugar, no deberían haber ningunos dobles estándares en el tratamiento de ciudadanos y ciudadanos extranjeros. La pregunta de proceso debida equilibra el interés del individuo a la libertad contra el interés del gobierno a la seguridad. A ambos lados de la escala, estos intereses son el mismo si el enemigo sospechado es un ciudadano extranjero o un ciudadano estadounidense. Por lo tanto, las garantías procesales no deberían diferenciarse.

En segundo lugar, debería requerirse que el gobierno establezca la necesidad de la detención por “pruebas claras y convincentes”-a estándar que se cae entre los estándares para casos criminales y civiles. Las revisiones periódicas del estado legal del detenido deberían ser requeridas, y, como la Corte Suprema israelí gobernada, más largo una detención sigue, más fuerte la exposición del gobierno debería ser.

La detención militar siempre es indefinida porque uno no puede saber si la guerra va los meses pasados, años, o décadas, pero al menos sabemos a qué el final de una guerra tradicional parece. Es difícil predecir lo que se forma el final del conflicto con al Qaeda tomará. Esta diferencia no debería eliminar la posibilidad de la detención preventiva totalmente, pero esto debería requerir procedimientos más cuidadosos y regulares para tasar y reexaminar si la detención continuada es necesaria.

En tercer lugar, los detenidos deben ser permitidos una evaluación realmente independiente de los hechos, así como la ayuda de un abogado. La salida de decisiones de detención a subordinados militares es profundamente problemática, como dos decisiones de tribunal federales recientes que ordenan que la liberación de detenidos Guantánamo por falta de pruebas suficientes vivamente se manifieste. En ambos casos, CSRTs rubberstamped las decisiones de detención de los militares, pero cuando los jueces independientes examinaron pruebas en un adversarial que se pone con la representación legal para los detenidos, ellos lo encontraron deseo.

Finalmente, una de las cuestiones procesales más difíciles está en la reconciliación del derecho del individuo a una audiencia justa con el interés del estado en mantener el secreto. Mientras los militares a menudo tienen un interés legítimo en mantener la confidencialidad de la información relevante en un conflicto en curso, hay que permitir usar la información confidencial sólo si (1) esto ha agotado todas las opciones que podrían proteger tanto su interés como el interés del detenido; (y 2) su uso no derrota la oportunidad significativa del individuo de responder. Hay numerosas opciones disponibles para reducir la injusticia de pruebas secretas, incluso revisión de desclasificación, el uso de resúmenes no clasificados, y provisión de autorizaciones de seguridad para abogados de defensa entonces ellos pueden tener el acceso a pruebas secretas. El punto fundamental debe ser que la detención indefinida no puede ser impuesta a menos que el detenido tenga una posibilidad significativa de defenderse. En caso de un conflicto irreconciliable, la libertad debe prevalecer. The bottom line must be that indefinite detention cannot be imposed unless the detainee has a meaningful chance to defend himself. In the case of an irreconcilable conflict, liberty must prevail.

El congreso ha dejado hasta ahora la regulación de detenciones de combatiente enemigas a la innovación ejecutiva. La consideración de los riesgos implicados — tanto para los detenidos, que han gastado ya años en la detención, como para los Estados Unidos, cuya reputación ha sido con severidad dañada por todo el mundo por su fracaso de conceder a los detenidos un estatuto de proceso-a justo que expone reglas con cuidado trabajadas y justas para audiencias de combatiente enemigas es crítico. Y cuando las decisiones de tribunal han mostrado, si el Congreso no actúa, los tribunales van.

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Unos objetarán a que el establecimiento de un régimen de detención tan preventivo pueda abrir la puerta al uso de la detención preventiva contra crimen organizado, cuadrillas de medicina, y terroristas generalmente. Esta cuesta deslizadiza sería una preocupación genuina eran para adoptar un estatuto nos concentramos en terroristas sospechados, porque tal estatuto no sería limitado con tiempos de guerra. Hay poca duda que haya un conflicto militar en curso en Afganistán. El mismo nunca ha sido verdad con respecto a medicinas, crimen organizado, o en efecto, la mayor parte de actos de terrorismo. Incluso si de vez en cuando desplegamos los militares para prohibir a traficantes de droga en el extranjero, el Congreso nunca ha “declarado la guerra” contra traficantes de droga del modo no metafórico que esto ha declarado la guerra contra al Qaeda. Las situaciones en las cuales la guerra será una respuesta legítima probablemente serán excepcionales, y así la exigencia de un conflicto militar en curso debería reservar la detención preventiva a donde es realmente necesario. Even if we occasionally deploy the military to interdict drug dealers abroad, Congress has never “declared war” against drug dealers in the non-metaphorical way it has declared war against al Qaeda. The situations in which war will be a legitimate response are likely to be exceptional, and thus the requirement of an ongoing military conflict should reserve preventive detention to where it is truly necessary.

Cualquier régimen de detención preventivo sin duda presenta riesgos sustanciales que los individuos sean detenidos innecesariamente. Uno podría concluir razonablemente que no deberíamos bajar a este camino en primer lugar. Pero entonces uno tendría que mostrar por qué todas las formas de la detención preventiva que los Estados Unidos y otras democracias liberales ya toleran no son igualmente ilegítimas. La verdadera pregunta es por qué la detención militar de luchadores enemigos en un conflicto armado en curso no debería ser una base tan apropiada para la detención preventiva como el compromiso civil del peligroso y mentalmente incompetente, o una cuarentena de aquellos que pueden extender la enfermedad. Ninguna sociedad de que soy consciente rechaza toda la detención preventiva. Haríamos todo lo posible controlar el riesgo de ampliarnos este instrumento intrínsecamente peligroso adoptando un régimen sólo justificó como la detención militar, un concepto con parámetros estrechos y bien establecidos. The real question is why military detention of enemy fighters in an ongoing armed conflict ought not be as appropriate a basis for preventive detention as civil commitment of the dangerous and mentally incompetent, or a quarantine of those who may spread disease. No society of which I am aware rejects all preventive detention. We would do best to control the risk of expanding this inherently dangerous tool by adopting a regime justified only as military detention, a concept with narrow and well-established parameters.

No cabe duda de que Guantánamo tiene que estar cerrado. Pero el cierre Guantánamo hará poco para resucitar nuestra reputación por todo el mundo a menos que simultáneamente instituyamos un modo aceptable de tratar con los detenidos después que la prisión solitaria es shuttered. Liberación todos que no pueden ser condenados de manera criminal no son una opción realista mientras la guerra es en curso y ellos plantean una verdadera amenaza. La creación de un completamente nuevo concepto de detener a terroristas sospechados invita una cuesta deslizadiza y deja de satisfacer la exigencia de umbral de la exposición que el sistema de derecho penal no es hasta la tarea. El descanso de nuestra política de instrumentos aceptados del conflicto militar parece mucho más probable de conseguir la seguridad — y la legitimidad — necesitamos. Resting our policy on accepted tools of military conflict seems far more likely to achieve the security—and the legitimacy—we need.

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